Людмила Мицкевич - Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография

Классическое положение о том, что особые задачи государства и его органов вызывают к жизни и особое правовое регулирование этой деятельности – публичное право, является действующим и в современном административном праве Германии. Публичное право есть специальное право государства и его органов, которое из-за особенных задач требует обособленного правового регулирования. Это классическое выражение не только не устарело, но, наоборот, становится все более актуальным (О. Бахофф).

Понятие государственного управления в России и Германии: сравнительный анализ

Представляется, что описанное выше понятие государственного управления в административном праве Германии, его признаки, виды и формы, разграничение частноправовых и публично-правовых форм управления могут оказаться полезными для дальнейшего развития теории и практики государственного управления в России. В частности, в данном разделе можно сравнить описание признаков и видов государственного управления в немецком и российском административном праве.

Во-первых, плодотворным является выделение различных смыслов для термина «государственное управление» – государственное управление в организационном, материальном и формальном смысле.

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов, осуществляющих функции публичного управления. В российском административном праве этому понятию соответствует понятие органы исполнительной власти. Но, как было ранее указано, эту деятельность могут осуществлять и иные субъекты, реализующие отнесенные к их ведению или делегированные им функции государственного управления. Следовательно, понятие «органы государственного управления» действительно шире понятия «органы исполнительной власти» 95, а словосочетание «субъекты государственного управления» 96позволяет включать в себя не только органы исполнительной власти и некоторые государственные учреждения, но и иных субъектов публичного и частного права, осуществляющих функции государственного управления. Таким образом, понятие немецкого административного права «государственное управление в организационном смысле» позволило сформулировать и предложить для науки российского административного права понятие «субъекты государственного управления» или «субъекты, осуществляющие государственное управление», которое в большей степени соответствует реальному положению вещей, нежели понятие «органы исполнительной власти».

Выделение управления в материальном смысле, которому в российском праве соответствует понятие «государственное управление в узком смысле», неожиданно приводит к оптимистичному выводу о том, что раз в науке не всегда появляются однозначные понятия, то просто необходимо каждый раз пояснять, в каком смысле употребляется этот термин 97. Следовательно, поскольку до сих пор в отечественной науке административного права не появилось новых, более подходящих терминов, то пока нет оснований отказываться от понимания государственного управления в узком смысле. Кроме того, отдельное обозначение в отечественном административном праве государственного управления в узком смысле, а также субъектов, осуществляющих государственное управление, представляется вполне целесообразным и даже более предпочтительным, чем существующее в зарубежном праве единое понятие «государственная администрация».

Управление в формальном смысле включает в себя все виды деятельности органов государственного управления, как государственно-управленческую, так и правотворческую, и юрисдикционную деятельность, которые «сопутствуют» основной деятельности. В российском административном праве последний аспект практически не обсуждается, поскольку считается само собой разумеющимся, что для организации исполнения законов исполнительная власть осуществляет правотворческую и юрисдикционную деятельность. Хотя, конечно, неумолимая логика принципа разделения властей должна была бы выразиться в сокращении нормотворческой деятельности исполнительной власти, а соответствующий принципам правового государства переход к применению наказаний только в судебном порядке – сократить также юрисдикционную деятельность исполнительной власти. Однако на данном этапе такие тенденции не являются преобладающими, но, наверное, эти моменты следует отметить как перспективные для административного права России.

Во-вторых, принципиально важным представляется разделение на властно обязывающее и позитивное (предоставляющее услуги гражданам) государственное управление, следует отметить, что подобная классификация появляется в научных исследованиях российских ученых лишь в последний период 98. В российской управленческой действительности осуществляется предоставление услуг как новый вид деятельности органов исполнительной власти и подведомственных им учреждений, существует обширный массив административных регламентов, регулирующих порядок их предоставления. Впрочем, и в социалистическом государственном управлении существовал целый пласт отраслей и сфер, где управление не носило властно обязывающего характера. Однако в теории административного права позитивное управление не указывается в качестве одного из двух основных типов управления, а главной характеристикой государственно-управленческой деятельности по-прежнему считается ее властно обязывающий характер. Конечно, властность не тождественна принуждению. В литературе отмечается, что нельзя сводить административно-правовые отношения только к принуждению, но признак властности является доминирующим 99. Этот подход последовательно прослеживается при определении предмета административного права, при характеристике административных правоотношений, описываемых, в первую очередь, как отношения власти-подчинения. Между тем в практической деятельности большинства органов исполнительной власти (за исключением контрольно-надзорной и административно-юрисдикционной деятельности) осуществляются преимущественно функции позитивного управления. Традиционно на это смещение акцентов обращается внимание при характеристике изменения функций и методов государственного управления в экономике 100. Однако гораздо более значительные перемены произошли в области социально-культурной деятельности государства. Образование, здравоохранение, спорт и туризм, наука, культура и искусство, социальное обеспечение, труд и занятость населения – вот далеко не полный перечень отраслей и сфер государственного управления, в которых преобладает позитивное, предоставляющее возможности управление. Правовой основой для выделения в отечественном административном праве властного, обязывающего и позитивного, предоставляющего публичные услуги государственного управления как равноценных видов, служит ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации, определяющая наше государство как социальное. Представляется, что в настоящее время есть и достаточная научная база 101для выделения в качестве основных и равноценных видов властно обязывающего и позитивного государственного управления.