Виктор Лихарев - Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации. Проект

10. Действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-разыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, должны быть вызваны необходимостью.

Перечень рассматриваемых правовых позиций и оперативно-разыскных ситуаций, ставших предметом судебного рассмотрения, не является исчерпывающим.

В то же время даже предварительный анализ показывает пробелы в правовом регулировании, противоречивость судебной практики в части применения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В настоящее время совершенно очевидным является несоответствие современного состояния нормативной регламентации полномочий уполномоченных органов государства по негласности действий при раскрытии преступлений международным стандартам и криминальной обстановке в России. Несмотря на то, что ратифицированные международно-правовые акты обязывают Россию осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью 4, до настоящего времени в отечественном законодательстве порядок их проведения детально не регламентирован.

В этой части нельзя игнорировать многочисленные решения Европейского Суда по правам человека, в которых констатируется не только нарушение отдельных положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 5, но и формулируется правовая позиция относительно проведения негласных операций и соответствия норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права. При этом мы исходим из концепции, что для Российской Федерации важны и правовые позиции Европейского Суда по правам человека, изложенные и в решениях по жалобам на действия властей других стран, так как они разъясняют отдельные нормы Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

В качестве иллюстрации можно привести ряд правовых позиций Европейского Суда по правам человека.

1. Российское законодательство не определяет с достаточной ясностью пределы и характер использования дискреции для сбора и хранения в базе данных информации о личной жизни, нет никаких указаний в форме, доступной общественности, на минимальные гарантии от злоупотреблений 6.

2. Закон должен соответствовать принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны органов внутренних дел, законодательство должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 7.

3. Закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям 8.

4. Недопустимо получать доказательства методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого 9.

5. Применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством. Законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов 10.

6. Следует устанавливать ясную и предвидимую процедуру специального контроля за негласной деятельностью, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов 11.

7. Необходимо искать средства, позволяющие не подвергать риску раскрытие личности агента, и вместе с тем давать возможность обвиняемому сформулировать возражения по поводу его показаний 12.

Анализ практики прокурорского надзора за ОРД свидетельствует, что в этой сфере существует две группы проблем:

первая группа связана с порядком представления оперативно-служебных документов надзирающему прокурору, вторая – с реагированием оперативных подразделений на протесты и представления.

Такая ситуация обуславливает потребность в разработке правовых норм, регламентирующих порядок представления прокурору оперативно-служебных документов, содержащий сведения, входящие в предмет надзора.

Анализ практики показал, что в силу ненадлежащего законодательного регулирования процедуры прокурорской проверки прокуроры повсеместно не соблюдают нормы Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации», Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485–1 «О государственной тайне» и Инструкцию «О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» (утверждена постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. № 63).

Нарушения заключаются в следующем:

1. Надзорные проверки проводятся произвольно, «в плановом порядке» и т. п. Между тем, согласно ч. 2 ст. 21 Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» проверки исполнения законов могут проводиться только на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

2. Прокурорским надзором часто подменяется ведомственный контроль и прокурорские работники проверяют выполнение оперативными сотрудниками требований ведомственных нормативных правовых актов, хотя в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации (ст. 1, 21 и др.).

3. Несмотря на то, что Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ прокурор исключен из перечня лиц, уполномоченных давать указания о проведении оперативно-разыскных мероприятий, до настоящего времени прокуроры пытаются давать такие указания, «маскируя» их под требования, протесты и представления.

4. Согласно совместного указания Генпрокуратуры РФ № 215/69 и МВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г. «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вопросы, касающиеся организации, тактики, методов и средств осуществления оперативно-разыскной деятельности, в предмет прокурорского надзора не входят, однако прокуроры, подменяя руководителей органов внутренних дел, до настоящего времени проверяют планы по делам оперативного учета (планирование это элемент организации), их исполнение, дают указания об отработки перспективных, по их мнению, версий и т. п.