Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография

Кроме того, в самой религии мы можем наблюдать также множество фикций. Например, Святое причастие; Адам и Ева; таинство Крещения; слова Спасителя о том, что «всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем (Мф. 5, 28), Змей-искуситель как символ и олицетворение искушения 162и т. д. Подробно рассмотрим проявление фикций в таких священных таинствах как исповедь и покаяние.

Сам факт покаяния сообразовывается свершившимся, если человек исповедался, хотя на практике это не всегда так бывает на самом деле. Фикция состоит в том, что человек, рассказав священнику о своих грехах, считается искренне раскаявшимся в своих поступках.

Представляется, что в контексте данной темы необходимо проанализировать проблемы соотношения права и справедливости, основанной, на наш взгляд, на нормах морали и религии. Данное соотношение весьма условно, что является и прямо и косвенно принадлежностью к фикционизму. В качестве примера используем трактат киевского митрополита Илариона «Слово о законе и благодати» (XI в.), в котором предметом исследования были вопросы судебной истины, в основном в религиозно-философском, богословском плане.

«Слово о законе и благодати», написанное Иларионом примерно между 1037–1050 гг., явилось первым дошедшим до нас русским политическим трактатом и позволяет называть его автора основоположником политической и правовой мысли Древней Руси. Трактат Илариона определил многие темы становления и дальнейшего развития Российского государства и права, которые обсуждались в течение всего средневекового периода и сохранили свое значение в Новое время. Среди них важное место занимали проблемы соотношения права и справедливости 163.

В первой части «Слова» дается понимание «закона» и «истины» и выясняются их взаимосвязи. Иларион выдвигает богословско-историческую концепцию, обосновавшую включенность русской земли в общемировой прогресс торжества «божественного света» (т. е. христианства) над «тьмой язычества». Он рассматривает исторический процесс как смену принципов религии. В основе Ветхого Закона – принцип закона, Нового Завета – принцип благодати. Благодать для Илариона – синоним истины, а закон – лишь ее тень, слуга и предтеча благодати 164.

Иларион подчеркивал, что истина воспринимается человечеством благодаря закону, а не вопреки ему. «Ведь и Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а, напротив, исполнить его». Речь здесь идет о соотношении закона и справедливости. Следует подчеркнуть, что Иларион уже оперировал сложившимися на Руси представлениями о едином смысловом значении терминов «закон» и «правда». «Иларион, – отмечают И. А. Исаев и Н. М. Золотухина, – один из первых в истории политической и правовой мысли утвердил определенную политико-юридическую традицию, согласно которой “правда” воспринимается и употребляется как юридический термин, включающий в свое содержание и нравственную мотивацию» 165.

Фикции в исламе.Продолжая размышления и не прерывая тему соотношения права и справедливости, обратимся к одной из мировых религий – исламу, появление которого относится к раннему Средневековью.

Одним из проблемных вопросов мусульманского деликтного права, требующих своего концептуального разрешения, является таазир 166. Одной из особенностей мусульманского деликтного права является совпадение в его рамках понятий «грех» и «преступление» и соединение в нем санкций за все правонарушения независимо от степени и характера общественной опасности 167. Такой подход в нормативном регулировании отношений сам по себе вытекает из понятий справедливости, корни которого лежат в первоначальных постулатах религии и морали. В данном случае мусульманские правоведы упростили задачу судьям, введя правовую фикцию, приравнивающую понятия «грех» и «преступление».

Соотношение права и справедливости всегда будет предметом споров как теоретиков, так и практиков. Можно ли, например, наказать человека за преступление, которое он не совершил, предполагая, что он когда-либо может его совершить? В мусульманском праве такая ситуация возможна благодаря той же самой фикции.

Допускается наказание лиц, которые еще не совершили никаких проступков, но имеются достаточные основания подозревать их в возможности это сделать 168. Важными особенностями наказания по шариату, позволяющими установить его юридическую и социальную природу, являются, во-первых, его справедливость и соразмерный характер, как по отношению к виновному, так и по отношению к потерпевшему, и, во-вторых, его непоколебимость и божественная предопределенность. Отсюда следует, что любое наказание в исламском шариате – это в первую очередь божественная кара, а уже потом земное воздаяние. При этом, если последнего по каким-либо причинам можно избежать, уйти от наказания Господа невозможно 169.

Рассуждая о справедливости в исламе, хотелось бы подчеркнуть, что и сама категория «справедливость» носит такой же условный, или, точнее, фиктивный характер, так как зависит от того, к какой категории лиц она применяется.

Средневековые мусульманские ученые-правоведы выделяли четыре рода, или степени, таазира (наказания). Так, например, согласно имаму Аш-Шафии – основателю шафиитского мазхаба, первая степень таазира должна применяться к самым благородным из благородных (или, другими словами, к князьям и ученым). Таазир этой степени состоит в одном напоминании, как если бы казий сказал одному из них: «Я вижу, что вы поступили таким-то образом», – чем заставил бы его устыдиться. Вторая категория таазира применима к благородным (например, к начальникам войск и областей). Она может быть осуществлена двумя способами: или посредством напоминания (как в первом случае), или посредством джирра, то есть приведения нарушителя к дверям на посмешище 170. Третий род таазира применяется к среднему классу (купцам и лавочникам) и состоит в джирре или лишении свободы. И, наконец, четвертая степень таазира применяется к низшему классу общества и состоит в джирре, лишении свободы или телесном наказании. Кроме того, по мнению Абу Юсуфа, таазир может состоять и в наложении штрафа. Султан вправе наложить таазир в виде имущественного наказания путем взыскания небольшой суммы пропорционально важности нарушения 171.

Изучая авторитетные мнения как средневековых, так и современных мусульманских правоведов, было бы непростительно не посмотреть на предмет содержания фикций и фиктивности, основной источник права в исламе – Коран.

Коран (аль-Куран – «чтение вслух, наизусть») – главный источник исламского вероучения и права. Согласно исламской традиции Коран был передан Мухаммаду Аллахом через ангела Джибрила. Коран – книга несотворенная. Оригинал Корана хранится на седьмом небе под престолом Аллаха 172. Именно этот факт в первую очередь свидетельствует о фиктивности не только существования оригинала священной книги мусульман, но и о традиции верить в религиозную фикцию.