Александр Еремин - Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения

Исходя из вышеизложенного, на первый взгляд, вполне логичным выглядит следующее положение, сформулированное в теории: «При сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга» [104] См.: Забелин П.Е. Соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга // Юристъ-Правоведъ. 2011. № 4. – С. 100–105. .

Об этом же свидетельствует тот факт, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» [105] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. – С. 959. .

Франчайзинг сходен с лицензионным договором, но отличен, прежде всего, тем, что выполняет функцию координации экономической деятельности в целях удовлетворения интересов всех субъектов координации.

Более глубокий анализ правоотношений, возникающих из договоров коммерческой концессии и франчайзинга, показывает их тесную взаимосвязь, но, вместе с тем, это не тождественные договоры, имея однотипную направленность, сущность и содержание данных договоров различны.

Поскольку предоставление прав, аналогичных договору коммерческой концессии, по договору в зарубежном праве именуется франчайзингом, то возникает вопрос о соотношении двух договоров. Первично можно выдвинуть в качестве гипотетических три варианта решения вопроса по поводу соотношения анализируемых договоров: 1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии следует трактовать как различные договорные конструкции; 2) по своей юридической составляющей и правовой природе – это один и тот же договор, однако получивший различное наименование в зарубежной торговой практике, коммерческом обороте и российском законодательстве; 3) франчайзинговая модель имеет более общую форму существования, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии.

Справедливо указывается, что первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара [106] См.: Васильева Е.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву: Дисс. канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2005. – С. 48. . Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, опять-таки, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами – это современный франчайзинг. Анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно, при предложении к продаже, хранении с целью продажи) приобретаемого у другого лица товара, а также, наряду с вышеперечисленным, и при производстве товара [107] Васильева Е.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву: Дисс. канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2005. – С. 76. .

Анализируя данные определения можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, на основе которых можно сформулировать определение, содержащее общие черты.

В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг – это предпринимательская деятельность, которая основана на определенных взаимовыгодных условиях, заключающихся в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, другой стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю за установленную плату своих средств индивидуализации, технологии ведения бизнеса, любой другой информации, необходимой для успешного функционирования.

Но, тем не менее, полагаем вполне оправданно и объяснимо, что в законодательстве отдельных стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не равнозначны. Если в Российской Федерации часто считается, что коммерческая концессия – это эквивалент франчайзингу, то, например, в Швейцарии, Бельгии и Португалии под договором коммерческой концессии понимается соглашение, при котором одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если при данном соглашении будет передано право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Данный пример позволяет утверждать, что в законодательстве некоторых государств термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».

Считаем необходимым, в первую очередь, выяснить вопрос, на каких основаниях и по каким критериям многие ученые-цивилисты считают, и с этим следует в полной мере согласиться, что договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга. Например, П.Е. Забелин справедливо указывает, что договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы, и что коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга [108] См.: Забелин П.Е. Соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга // Юристъ-Правоведъ. Ростов-на-Дону: Изд-во Рост. юрид. ин-та МВД России. 2011. № 4. – С. 103. . Также отдельные авторы утверждают, что в юридическом смысле договор франчайзинга и договор коммерческой концессии – два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель [109] См.: Васильева Е.Н. Организационно-правовой механизм регистрации договора коммерческой концессии и договора франчайзинга [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.fpsr.ru/meh_reg_dog.html – загл. с экрана (дата обращения 15 июня 2015 г). . В пользу данной позиции высказывались также Е.Н. Васильева и Н.К. Змиренкова [110] См.: Змиренкова Н.К. Законодательное регулирование договора коммерческой концессии // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2011. № 1 (9). – С. 67. . Следует согласиться с Е.В. Гелашвили, которая указывает на то, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав [111] См.: Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. – С. 11. .