Павел Гагарин - 300+ инвестиционных советов

Федеральный закон № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» был принят еще в 1999 г. Несмотря на то, что в него регулярно вносятся «косметические» поправки, сама основа закона остается прежней – далекой от современных реалий. Она не учитывает изменения в федеральном законодательстве и правоприменительной практике, произошедшие за 14 лет.

Вопросы ГЧП регулируются в России более чем 80 нормативно-правовыми актами федерального и регионального уровней, а также множеством подзаконных актов. В них немало противоречий, не говоря уже о том, что трактовать нормы тоже можно по-разному.

Федеральный закон «Об основах государственно-частного партнерства», принятый во втором чтении депутатами Госдумы (по состоянию на октябрь 2013 г.), не сразу разрешит эту ситуацию, систематизирует деятельность и выстроит логически непротиворечивую юридическую картину. Правоприменительная практика по нему сформируется только через два-три года. К тому же, на наш взгляд, этот закон является в значительной степени декларативным и слабым в правовом отношении. Реальные изменения касаются лишь понятия «концессия», отраженного в НК РФ. Концессия теперь стала частным случаем ГЧП, наряду с «контрактом жизненного цикла». Эти 2 реально действующих в России формы ГЧП из 7 существующих в мире – они применяются в ряде проектов по строительству ТПУ (транспортно-пересадочных узлов), дорог и некоторых других социально значимых объектов.

Исключения по состоянию на октябрь 2013 года составляют экономически развитые регионы, такие как Санкт-Петербург, Татарстан, Самарская область, а также специально созданные инновационные кластеры и ОЭЗ (особые экономические зоны).

Региональные законы о ГЧП, принятые более чем в 70 субъектах Федерации, в большинстве своем имеют рамочный характер. В Москве вопросы ГЧП регулируются различными распоряжениями и постановлениями (например, Постановление Правительства Москвы от 04.08.2009 № 722-ПП «О порядке подготовки концессионных соглашений, реализуемых на территории г. Москвы», Постановление Правительства Москвы от 24.06.2008 № 567-ПП «О плане действий по развитию ГЧП в г. Москве на 2008–2011 годы» т. д.). Часто подобные проекты управляются властью «в ручном режиме». Принимать городской закон о государственно-частном партнерстве, как следует из заявлений мэра, московские власти в ближайшее время не планируют (хотя разработка его продолжается силами Центра правовых экспертиз при Правительстве Москвы и другими экспертами).

Механизм реализации ГЧП-проектов прописан, в частности, в «Стандарте деятельности органов исполнительной власти субъекта РФ по обеспечению благоприятного инвестиционного климата в регионе» (подготовлен Агентством стратегических инициатив). Пока этот механизм реализован лишь частично, но он уже работает. Стандарт предусматривает предоставление личных гарантий инвесторам от главы региона. Это дает возможность управлять инвестиционными проектами в регионах также «в ручном режиме». Этот подход, безусловно, нельзя назвать системным, но все-таки он позволяет держать главе региона на личном контроле ход реализации значимых инвестиционных проектов.

Одни и те же коллизии могут трактоваться судами по-разному, и при этом нужно, увы, признать, что независимых судов в России нет.

Показательный пример одного из наших клиентов. По предоплате им перечислили деньги за выполнение работ. Работы были выполнены, но договор при этом подписан так и не был. Их недобросовестные контрагенты, мотивируя тем, что договор не заключен, потребовали деньги обратно как ошибочно перечисленные. И юридически были правы. Пришлось «Исполнителю» подавать на «Заказчика» в суд с целью доказать, что реально договорные отношения все-таки существовали, предоставлять деловую переписку, платежные документы, протоколы рабочих встреч и т. д. И только в кассационной инстанции факт договорных отношений был признан имевшим место.

Юридический комментарий

Бывают ситуации, когда у судов существуют разные мнения при одинаковых обстоятельствах дел. Так, есть две позиции судов по вопросу о применении к договорам аренды помещений положений п. 2 ст. 652 ГК РФ о правах арендатора на земельный участок при аренде находящегося на нем здания (сооружения). Согласно первой позиции, пункт 2 ст. 652 ГК РФ применим к договору аренды помещений в здании (ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2011 по делу № А32-50665/2009; Постановление ФАС Московского округа от 11.10.2007 № КА-А40/10477-07 по делу № А40-1736/07-107-13; Постановление ФАС Уральского округа от 27.12.2005 № Ф09-5856/05-С7). По второй позиции п. 2 ст. 652 ГК РФ к договору аренды помещений в здании неприменим (Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2007, 13.06.2007 № КА-А40/4838-07-2; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2004 № А05-6248/03-9).

Неоднозначная практика существует и по вопросу о том, признаются ли согласованными существенные условия договора купли-продажи акций, если они указаны в передаточном распоряжении. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.11.2010 по делу № А15-2690/2009 – в пользу согласованности, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2009 по делу № А79-92/2009 – диаметрально противоположная позиция. Споры субъектов по таким вопросам могут завершиться непредсказуемо.

Связано это как раз с отсутствием единообразия в судебной практике. Отсутствует прогрессивный западный судебный принцип common law – закон с точки зрения здравого смысла (принимая во внимание существующие прецеденты) в действии. Вот и получается, что у нас зачастую буква закона важнее самого закона.

Один наш московский клиент решил открыть туристический бизнес на Камчатке. В процессе получения лицензии и ряда разрешений для посещения заповедников и экотуризма он на себе испытал, насколько сильно местные законы отличаются от московских и противоречат федеральным, что чуть было не отказался от своего плана. «Чтобы решить вопросы с местными властями, на Камчатке нужно прожить всю жизнь», – говорил он в досаде.