Право - КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ

Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що хабар маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, нарахування зарплати, погашення боргу, надання кредиту, договір купівлі-продажу, оплата консультацій, експертиз тощо (п. 8 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

5. У випадках, коли предмет хабара передавався родичам службової особи чи близьким їй особам, то дії винного можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК лише за умови, якщо така передача здійснювалася хабародавцем на прохання (за рекомендацією, вказівкою, розпорядженням) або, у будь-якому разі, з відома та за згодою службової особи.

6. Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як фактично був використаний предмет хабара (майно продане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо). Тому одержання хабара буде мати місце й у тому випадку, коли службова особа одержує хабар не для себе особисто, а для своїх родичів чи інших близьких їй осіб (п. 5 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

7. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, по-перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, повинне бути пов’язане з його службовим становищем. Судова практика відносить до таких не тільки дії, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, але й ті, які вона хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами (п. 2 вищезазначеної Постанови ПВСУ). Наприклад, коли до компетенції службової особи, яка безпосередньо одержала незаконну винагороду, не входило вирішення питання про надання пільг з оподаткування, однак підготовлені нею документи давали хабародавцю право отримати такі пільги при наданні цих документів до відповідних органів.

8. Якщо незаконна винагорода була одержана у зв’язку з виконанням особою не службових, а технічних, виробничих чи професійних обов’язків, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК (Практика… — С. 163). За наявності необхідних умов такі дії можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 354 КК (див. коментар до ст. 354 КК). Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не своє службове становище, а дружні, родинні відносини чи інші особисті зв’язки з іншими, у тому числі й службовими особами (наприклад, коли службова особа місцевої державної адміністрації за одержану незаконну винагороду звертається з проханням до свого родича — працівника виконкому місцевої ради, — про реєстрацію особи як суб’єкта підприємницької діяльності).

9. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені ха-барем, знаходяться за межами об’єктивної сторони даного складу і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій (Рішення… — 2002. — С. 112—113), чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; виконала чи не виконала службова особа обіцяні за хабар дії; чи збиралася вона їх виконати або не мала такого наміру.

10. Для кваліфікації діяння службової особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала вона хабар за вчинення правомірних чи протиправних дій з використанням службового становища. Якщо ж вчинені у зв’язку з одержанням хабара дії (бездіяльність) самі по собі містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю.

11. Дії, обумовлені хабаром, вчиняються (не вчиняються) службовою особою в інтересах хабародавця чи третьої особи. Причому, злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й у тому випадку, коли умови незаконного одержання службовою особою матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але винний усвідомлював, що йому дають хабара з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб.

Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний характер (підвищення за службою, одержання квартири). При цьому під третіми особами розуміються будь-які інші (крім хабародавця) фізичні чи юридичні особи. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід розцінювати як одержання хабара.

Інтереси хабародавця чи третіх осіб можуть мати як законний, так і протиправний характер. Тому, якщо службова особа за хабар сприяє хабародав-цю у вчиненні якого-небудь злочину, ЇЇ дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у викраденні майна). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром, містять ознаки приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину, їх слід кваліфікувати і за ст. 396 КК.

12. Одержання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (Рішення… — 2000. — С. 98— 100). Ознаки закінченого складу злочину є у діях службової особи і тоді, коли вона одержує (приймає) хабар від особи, яка вручає його з метою викриття хабароодержувача і у зв’язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених законом (п. 10 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

13. Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, обговорювала суму хабара, місце та час його одержання) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, що не залежать від її волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене в першому випадку слід кваліфікувати як готування до одержання хабара, а в другому — як замах на цей злочин. Якщо службова особа вчинила лише підготовчі до одержання хабара дії (наприклад, домовилася про суму і час його одержання), але потім добровільно відмовилася від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 17 КК (див. коментар до ст. 17 КК).