Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

В международной практике выделяют неттинг позиций (Position netting), который также называют неттингом платежей (Payment netting), и неттинг обязательств (Obligation netting). Отличия между неттингом платежей и неттингом обязательств (как правило, возникающих из сделок с ценными бумагами, иными финансовыми инструментами) заключаются в различных правовых последствиях: возникновение нового обязательства в размере позиции не приводит при неттинге платежей к прекращению первоначальных обязательств (банков по платежным распоряжениям клиентов), в то же время при неттинге обязательств – приводит, поскольку первоначальные обязательства несут сами участники неттинга, являясь сторонами сделок на финансовых рынках. В последнем случае может иметь место новация (netting by novation) в размере разницы между суммами обязательств.

На практике неттинг осуществляется на двусторонней или многосторонней основе. При двустороннем неттинге предметом соглашения между двумя сторонами является вычисление нетто-позиций сторон с последующим осуществлением расчета в размере нетто-позиции (расчет на нетто-основе или нетто-расчет). Многосторонний неттинг предполагает заключение соглашения с вышеуказанным предметом между тремя или более сторонами. Особенностью многостороннего неттинга по сделкам на финансовых рынках заключается в участии в неттинге клиринговой палаты (организации), которая в случае неттинга с замещением (netting by substitution) выступает в качестве центрального контрагента (central counterparty, ССР) [40] , являющегося для каждого из участников единственной стороной, против которой и рассчитывается многосторонняя (нетто-нетто) позиция.

Международное регулировании деятельности трансграничных (международных) платежных и расчетных систем может быть рассмотрено в нескольких аспектах.

Ключевые принципы для системно значимых платежных систем, Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам, принятые в 2001 г., указывают в Принципе I, что система должна иметь хорошо обоснованную (прочную) правовую базу в рамках всех применимых юрисдикций, в качестве которых рассматриваются:

♦ страна, чье законодательство регулирует деятельность оператора системы;

♦ страны, законодательство которых регулирует деятельность участников системы, вне зависимости от того, имеют они местное представительство (например, филиал) или пользуются удаленным доступом к системе;

♦ страна, право которой может быть применимо к функционированию системы в случае его выбора путем указания в правилах системы.

Для систем расчета по ценным бумагам соответствующие юрисдикции могут дополнительно включать страны, чье законодательство регулирует эмиссию ценных бумаг, учитываемых системой, а также страны, в которых расположены учреждения посредники-контрагенты системы.

Директива Европейского парламента и Совета от 19 мая 1998 г. № 98/26/ЕС «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам» [41] (далее – Директива об окончательности расчета) регулирует платежные и расчетные системы, включая трансграничные, совместно. В соответствии со ст. 2 Директивы об окончательности расчета платежную или расчетную систему образует объединение трех или более участников с общими правилами и стандартизированными соглашениями по исполнению поручений перевода между участниками, регулируемое правом государства, избранного участниками (где один из них имеет свой головной офис). В качестве дополнительного Директива вводит требование о разрешении на деятельность в качестве системы со стороны государства, чье законодательство применяется после того, как оно сочтет правила системы соответствующими национальному законодательству, с последующим извещением Комиссии ЕС. Согласно ст. 10 Директивы об окончательности расчета, система должна содержать указание на государство, чье право применяется к участникам системы, включая любых возможных косвенных участников, а также любые изменения в их составе.

Для сравнения, в ЕТК США предусматриваются также специальные коллизионные нормы на случай использования системы перевода средств, где выбор права может осуществляться правилами самой системы для отношений между банками или между некоторыми или всеми сторонами, если хотя бы какая-то часть этой операции была осуществлена с использованием системы. В первом случае выбор применимого права обязателен для всех банков, во втором – только для инициатора, другого отправителя или банка-получателя при условии уведомления о возможности использования системы перевода средств. Бенефициар также может быть связан выбранным правом, если был уведомлен подобно инициатору. При участии в совершении перевода несколько систем для установления применимого права используется критерий наиболее тесной связи с правоотношениями по переводу.

Согласно ст. 3 Директивы, поручения перевода и неттинг должны подлежать принудительному исполнению, включая случай применения процедур несостоятельности в отношении участника, и быть обязательными для третьих лиц при условии, что поручения перевода поступили в систему до начала применения таких процедур. В том случае, когда поручения перевода поступили в систему после начала применения процедур несостоятельности и находятся в системе на день начала применения таких процедур, они должны подлежать принудительному исполнению и быть обязательными для третьих лиц, если после времени расчета расчетный агент, центральный контрагент или клиринговая палата смогут доказать, что они не знали либо не должны были знать о начале применения процедур несостоятельности. Момент поступления поручения перевода в систему определяется правилами платежной или расчетной системы. Если национальное законодательство содержит нормы, применимые для определения момента поступления, правила системы должны соответствовать таким нормам. В соответствии со ст. 8 Директивы об окончательности расчета права и обязанности участника системы, возникающие в результате или в связи с участием такого участника в системе, в случае начала в отношении него процедур несостоятельности, регулируются правом, которому подчинена данная система.

Проект Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» и Гаагская конвенция «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г. регулируют только расчетные системы. Положения данных конвенций будут проанализированы в следующем разделе вместе с условиями функционирования двух основных международных систем расчета по ценным бумагам – Clearstream [42] и Eroclear (они являются также международными центральными депозитариями ценных бумаг).