Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

♦ осуществляет проводки по счетам ценных бумаг или их мониторинг;

♦ администрирует платежи или корпоративные действия в отношении ценных бумаг;

♦ иным образом вовлечен в предпринимательскую или иную регулярную деятельность по ведению счетов ценных бумаг (Конвенция устанавливает случаи, когда офис не может считаться вовлеченным в такую деятельность, включая осуществление технологической поддержки, ведение бухгалтерского учета, обработку данных, выполнение функций coll-центра, места приема почтовых сообщений, представительских или административных функций).

Таким образом, избранное в соглашении счета право в любом случае должно быть локализовано в месте нахождения одного из отвечающего указанным требованиям офиса посредника (Place of relevant intermediary approach – PRIMA).

Если по каким-либо причинам основания коллизионная норма не может быть применена, Конвенция устанавливает три последовательно применимых резервных варианта:

1) если в соглашении счета прямо и однозначно указан офис посредника, через который заключается соглашение (с учетом критериев обмена документами, предоставления услуг, выполнения функций), то применимым является право места нахождения такого офиса при условии, что он отвечает требованиям к офису в рамках основной коллизионной нормы;

2) применимым является право места учреждения или иной организации-посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета);

3) применимым является право места ведения (основного при наличии нескольких) предпринимательской деятельности посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета).

В целях установления применимого права не учитываются место нахождения эмитента, сертификатов, реестра ценных бумаг, а также место нахождения других посредников, чем соответствующий посредник.

Гаагская конвенция по ценным бумагам предусматривает специальные меры по защите прав в случае изменения применимого права, а также признание выбора применимого права в случае применения процедур несостоятельности (до их начала, а также без ущерба для материальных и процессуальных аспектов).

Сравнивая подход Гаагской конвенции по ценным бумагам с подходом европейского права, следует отметить, что коллизионные нормы Директивы об окончательности расчета, Директивы Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. № 2002/ 47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения» (далее – Директива о финансовом обеспечении), Директивы Европейского парламента и Совета от 4 апреля 2001 г. № 2001/ 24/ЕС «О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений» используют для установления права, применимого к ценным бумагам, находящимся на счете в депозитарии, критерий места нахождения (ведения) соответствующего счета.

В частности, ст. 9(2) Директивы об окончательности расчета предусматривает, что, если ценные бумаги (включая права на ценные бумаги) предоставляются в качестве залогового обеспечения участникам системы и (или) центральным банкам государств-членов или Европейскому центральному банку, и их право (или любого номинального держателя, агента или третьего лица, действующего от их имени) в отношении ценных бумаг юридически учтено в реестре, на счете или в централизованной депозитарной системе, расположенной на территории государства-члена, установление прав таких юридических лиц в качестве держателей залогового обеспечения в отношении этих ценных бумаг должно регулироваться правом данного государства-члена. Аналогичное по смыслу положение содержится в ст. 24 Директивы о реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений. Статья 9 Директивы о финансовом обеспечении содержит указание на право страны, в которой ведется соответствующий счет.

В своей правовой оценке некоторых аспектов Гаагской конвенции по ценным бумагам, проведенной 3 июля 2006 г., Комиссия ЕС признает необходимость присоединения к Гаагской конвенции по ценным бумагам. Вместе с тем вероятность выбора в рамках системы расчета по ценным бумагам в различных соглашениях в качестве применимого права нескольких государств, участвующих в Гаагской конвенции, повышает, по мнению Комиссии ЕС, степень правового риска. В качестве способа минимизации такого риска Комиссией ЕС предлагается указать в Директиве об окончательности расчета, что в качестве применимого может быть избрано право только одного государства – участника Гаагской конвенции по ценным бумагам.

11.3. Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам сходна с Гаагской конвенцией по ценным бумагам в части регулирования вопросов, касающихся косвенного владения ценными бумагами, в связи с чем обе конвенции используют одинаковую базовую терминологию (ценные бумаги, счет ценных бумаг, соответствующий посредник, владелец счета). Вместе с тем Конвенция УНИДРУА затрагивает не только двусторонние отношения («владелец счета – посредник», «посредник – посредник»), но и уровень расчетных и клиринговых систем, а также их правила (uniform rules). Конвенция УНИДРУА в своей структуре исходит из комплексности регулирования, охватывая все наиболее существенные материально-правовые аспекты.

Описывая права владельца счета, Конвенция в ст. 7 признает зачисление ценных бумаг на счет достаточным и действительным (в отношении третьих лиц, соответствующего посредника, эмитента) способом возникновения и реализации прав на ценные бумаги, распоряжения ими путем направления инструкций посреднику, предоставления права посреднику владеть ценными бумагами иным образом, чем посредством счета. Соответственно посредник обязан обеспечить владельцу счета возможность приобретать и осуществлять свои права на ценные бумаги.

Перевод ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, предоставление обеспечительного интереса на них также осуществляются путем их списания и зачисления по счету, в том числе на нетто-основе (ст. 9). Предоставление обеспечительного или иного ограничительного (limited interest) интереса может осуществляться владельцем счета третьему лицу без операций по счету (ст. 10) на основании соглашения с третьим лицом (в его пользу) и при соблюдении одного из следующих условий:

♦ третьим лицом является соответствующий посредник;

♦ в пользу третьего лица по счету совершена так называемая уполномочивающая запись (designating entry), в силу которой посредник не вправе исполнять инструкции владельца счета, касающиеся ценных бумаг, охватываемых уполномочивающей записью, без согласия третьего лица, либо обязан исполнять инструкции третьего лица без согласия владельца счета при наступлении обстоятельств, предусмотренных в соглашении;