Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Указанные рекомендации явились методологической основой для разработки Гаагской конвенции «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г. (далее – Гаагская конвенция по ценным бумагам) и проекта Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» (далее – Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам) [119] . До анализа положений данных конвенций будут рассмотрены Рекомендации 2001 г., ставшие международным стандартом оценки регулирования систем расчета по ценным бумагам, в части описания особенностей трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг, а также общей структуры договорных отношений.

Трансграничное владение ценными бумагами характеризуется следующим:

♦ осуществляется вне страны места нахождения как минимум эмитента ценных бумаг;

♦ является, как правило, косвенным (indirect holding), когда (1) в качестве законного владельца ценных бумаг в официальном реестре эмитента отражается номинальный держатель-посредник (депозитарий/кастодиан) [120] , а бенефициарный владелец (или посредник, через которого последний владеет ценной бумагой) отражается в качестве владельца ценных бумаг в учетных книгах номинального держателя либо (2) ценные бумаги на предъявителя размещаются у посредника, и посредник ведет счет, отражающий права и интересы бенефициарного владельца на ценную бумагу [121] ;

♦ ценные бумаги хранятся у посредника в иммобилизованной (с выпуском глобального сертификата, представляющего единый выпуск ценных бумаг, который хранится посредником) [122] или в дематериализованной (бездокументарной) форме (права на ценные бумаги подтверждаются путем записей по счетам, ведущимся посредником);

♦ осуществляется с участием центрального депозитария ценных бумаг (ЦДЦБ), который заключает соглашения об открытии счетов иностранных кастодианов (в том числе глобальных) или депозитариев. ЦДЦБ может обслуживать финансовые рынки нескольких стран или являться международным центральным депозитарием (МЦДЦБ), оказывающим услуги на основе соглашений с ЦДЦБ или кастодианами (депозитариями) соответствующей страны. Двумя действующими МЦДЦБ являются Clearstream и Euroclear, правовые основы деятельности которых будут рассмотрены ниже.

Трансграничный перевод ценных бумаг характеризуется следующим:

♦ осуществляется в стране размещения ценных бумаг или в стране места нахождения МЦДЦБ, но вне страны места нахождения эмитента;

♦ передача прав на ценные бумаги происходит посредством дебетования и кредитования счетов, ведущихся в учетных книгах (book-entry) ЦДЦБ;

♦ перевод ценных бумаг в ЦДЦБ автоматически ведет к передаче правового титула на ценные бумаги.

Обеспечение трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг является двумя взаимосвязанными целями деятельности системы расчета по ценным бумагам (securities settlement system), которая может предоставлять доступ к своим услугам иностранным участникам одним из следующих способов:

♦ прямое трансграничное участие (может ограничиваться правом места нахождения системы);

♦ участие через местного кастодиана, являющегося прямым участником системы;

♦ участие через глобального кастодиана, обеспечивающего доступ к кастодиальным и расчетным услугам на нескольких финансовых рынках через своих контрагентов-субкастодианов;

♦ участие через ЦДЦБ или МЦДЦБ.

11.2. Гаагская конвенция по ценным бумагам

Учитывая, что трансграничное владение ценными бумагами и трансграничные переводы ценных бумаг подразумевают вовлеченность целого ряда посредников, расположенных в различных странах, открывающих счета другим посредникам и (или) ведущих счета других посредников, достижение определенности и предсказуемости в отношении применимого права является ключевым в минимизации рисков функционирования систем расчета по ценным бумагам. Этой цели на международном уровне служит Гаагская конвенция по ценным бумагам (подписана США и Швейцарией 5 июля 2006 г., о. Св. Маврикия – 28 апреля 2008 г.).

Гаагская конвенция по ценным бумагам определяет право, применимое к ценным бумагам (акциям, облигациям, иным финансовым инструментам или активам, а также правам на них), находящимся во владении у лица (посредника), которое в ходе ведения предпринимательской или иной регулярной деятельности, в том числе как ЦДЦБ, ведет счета других лиц (владельцев счетов), по которым может осуществляться зачисление и списание ценных бумаг (счета ценных бумаг), на основании соглашений счета. Посредник, ведущий счет ценных бумаг, признается в отношениях с владельцем счета «соответствующим посредником» (relevant intermediary).

На основе применимого права определяются:

♦ правовая природа прав, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет, и действие таких прав по отношению к посреднику и третьим лицам;

♦ правовая природа и последствия распоряжения ценными бумагами (путем прямой передачи прав посредством обеспечения или предоставления обеспечительного интереса; путем распоряжения счетом, путем распоряжения или в силу ареста в пользу посредника) в отношении посредника и третьих лиц;

♦ требования в отношении формализации распоряжения ценными бумагами;

♦ преимущество или приоритет права одного лица на ценные бумаги перед правом другого лица;

♦ обязанности посредника перед иным лицом, чем владелец счета, которое предъявляет на ценные бумаги требование, конкурирующее с требованием владельца счета или другого лица;

♦ требования о реализации права на ценные бумаги;

♦ распространение распоряжения ценными бумагами на право получения дивидендов, дохода, иных выплат, на средства от выкупа, продажи или иные поступления.

Указанный перечень вопросов является закрытым и не затрагивает действия публично-правовых норм, включая законодательство, регулирующее деятельность финансовых посредников, законодательство о борьбе с отмыванием доходов, налоговое законодательство.

Статья 4 Гаагской конвенции по ценным бумагам устанавливает основную коллизионную норму, предусматривающую, что применимым ко всем вопросам сферы действия Конвенции является право государства, прямо указанное в соглашении счета как регулирующее соглашение счета либо применимое ко всем вопросам сферы действия Конвенции.

Выбор применимого права признается в том случае, если в момент заключения соглашения счета соответствующий посредник имеет в государстве, чье право избрано в качестве применимого, свой идентифицированный (по номеру счета, банковскому коду или иным образом) офис, который самостоятельно или совместно с другими офисами: