Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

♦ если ценные бумаги иностранных эмитентов не включены в листинг фондовых бирж США или системы NASDAQ;

♦ если капитал иностранных эмитентов равен или превышает 5 млн дол.;

♦ если 300 и более акционеров иностранных эмитентов являются резидентами США;

♦ если иностранные эмитенты имеют 500 и более акционеров в международном масштабе, часть из которых является резидентами США.

Получение освобождения и регистрация проекта являются условиями заключения депозитарного соглашения между эмитентом и депозитарием, в соответствии с которым последний получает право выпуска АДР под ценные бумаги иностранного эмитента, купленные на вторичном рынке.

АДР 2-го уровня. Включаются в листинг одной или нескольких американских фондовых бирж или системы NASDAQ, финансовая отчетность эмитента должна соответствовать американским стандартам бухгалтерского учета, регистрация производится по специальной форме (F-20), требования к раскрытию информации по которой аналогичны установленным для американских корпораций.

АДР 3-го уровня. Выпуск осуществляется иностранным эмитентом в целях увеличения капитала в форме частного размещения в США на условиях Правила 144А с предложением ценных бумаг квалифицированным институциональным покупателям [110] или публичного размещения в США или за рубежом с последующим предложением выпущенных ценных бумаг в США. Частное размещение является наиболее привлекательным для иностранных эмитентов, поскольку не требует регистрации по Закону о ценных бумагах 1933 г. и предоставления отчетности по Закону о фондовых биржах 1934 г. Кроме того, при частном размещении действуют гораздо менее строгие нормы об ответственности, что подтверждено решением Верховного Суда США 1995 г. (дело Gustafson v. Alloyd Co.), согласно которому раздел 12(2) Закона о ценных бумагах 1933 г. не применяется к частным размещениям.

Для регистрации АДР 3-го уровня используются специальные формы F-1 (F-2, F-3), из которых форма F-1 является наиболее подробной и включает в себя проспект [111] и иные сведения. В целях предоставления отчетности используется форма F-6K, представляемая иностранным эмитентом в Комиссию и на каждую американскую фондовую биржу, в листинг которой включены его ценные бумаги и включающая информацию об эмитенте и его дочерних предприятиях, в том числе сведения, требуемые по законодательству страны регистрации, данные, подлежащие представлению на любой фондовой бирже вне США, где ценные бумаги эмитента находятся в листинге, а также информацию, которую эмитент распространил среди держателей своих ценных бумаг.

Среди договоров, опосредующих выпуск АДР, наибольший интерес представляют депозитарное и кастодиальное соглашения.

Депозитарное соглашение заключается между банком-депозитарием, иностранным эмитентом и держателями АДР. Банк кроме депозитарных может выполнять также функции реестродержателя и трансферт-агента. Существенные условия депозитарного соглашения включают правила выпуска АДР, получения дивидендов и других платежей инвесторами, процедуру голосования ценными бумагами, а также правила регистрации перехода права собственности на АДР и ценные бумаги эмитента.

Кастодиальное соглашение заключается между банком-кастодианом и депозитарием. Обязательства банка-кастодиана по кастодиальному соглашению заключаются в получении ценных бумаг эмитента и их хранении, передаче ценных бумаг лицам, указанным депозитарием, голосовании ценными бумагами держателей АДР на собраниях акционеров эмитента по поручению и в соответствии с инструкциями депозитария, получении дивидендов и иных поступлений с направлением депозитарию (после уплаты всех налогов и сборов) для распределения среди держателей АДР, а также в получении от эмитента информации для предоставления держателям АДР с направлением ее депозитарию.

9.3. Экстерриториальность действия законодательства США о ценных бумагах

По общему правилу положения о введении в заблуждение Закона о фондовых биржах 1934 г. не имеют экстерриториального эффекта на том лишь основании, что одна из сторон по сделке является американским резидентом (дело Bersch v. Drexel Firestone Inc.). Однако еще в 1981 г. отмечалось, что с возрастающей частотой на иностранцев распространяется экстерриториальное действие законодательства США о ценных бумагах [112] . Юрисдикция американских судов по делам, касающимся международных сделок с ценными бумагами, определяется с использованием следующих критериев.

1. Характера средств совершения сделок: при использовании любых средств транспортировки или коммуникаций в межштатной торговле, почты, любой национальной фондовой биржи или рынка (разделы 9(a) и 10 Закона о фондовых биржах 1934 г.).

2. Цели совершения сделок (так называемый инвестиционно-коммерческий тест): суды принимают во внимание, является ли сделка инвестицией или коммерческим займом. С учетом трудности в проведении различий между ними во внимание принимаются такие факторы, как намерение кредитора предоставить ссуду, цели ее использования заемщиком, типы заемщиков, которым предлагаются облигации, сроки займа, обеспечение (если есть), соотношение между собственным капиталом заемщика и привлеченным, процентная ставка. Изложенное плохо проясняет ситуацию, поскольку в намерение банка может входить как инвестирование, так и кредитование, заемщик может использовать денежные средства для расширения производства, вложения в другие предприятия и т. п. Общей тенденцией в судебной практике является скорее отказ в применении к облигациям требований Закона о ценных бумагах (дело United American Bank v. Gunter).

3. Степени риска (так называемый тест «риск – капитал»): суды принимают во внимание степень риска невозврата денежных средств (в случае кредита она выше, чем при инвестициях в ценные бумаги).

4. Степени сходства (так называемый тест «цель – сходство»): любая облигация или участие рассматриваются в качестве ценной бумаги по смыслу определения, данного Законом 1933 г., если только существо сделки не требует обратного. Чтобы облегчить установление исключительных случаев, судья Френдли (Friendly) при рассмотрения дела Exchange National Bank v. Touche Ross&Co. составил примерный перечень сделок, которые не предполагают использование ценных бумаг по смыслу Закона 1933 г.: потребительское кредитование, ипотечное кредитование, кредиты, выдаваемые под залог активов предприятий или уступку выручки, овердрафт по счету клиента банка и ряд других видов кредитования.

5. Степени влияния: суд устанавливает, оказал ли влияние юридический факт (предложение, размещение, сделка с ценными бумагами), имевший место за пределами США, на рынки США или американских инвесторов. Критерий впервые использовался в 1968 г. в деле Schoenbaum v. Firstbrook, где решение американского суда было принято, несмотря на то, что обе стороны (канадская и французская компании) не являлись юридическими лицами американского права, но канадский эмитент был включен в листинг Американской фондовой биржи, и его акциями владели американские держатели.