Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

В зависимости от ограничений на эмиссию и операции с ценными бумагами Положение S устанавливает для определенных сделок с ценными бумагами три категории так называемых неисключительных безопасных гаваней (non-exclusive safe harbors). Неисключительность означает, что сделанными за пределами США считаются только такие предложения и продажи ценных бумаг, которые подпадают под требования к одной из категорий и соответствуют двум общим условиям, предусмотренным Положением S:

♦ предложения и продажи должны осуществляться в форме оффшорной сделки по смыслу Положения;

♦ не должны предприниматься меры по организации и стимулированию сбыта в США эмитентом, дистрибьютором или их соответствующими филиалами или представителями.

Положение S предусматривает условия безопасной гавани как в отношении первичного предложения и продажи ценных бумаг, так и в отношении их оффшорной перепродажи (offshore resales), т. е. продажи лицом иным, чем эмитент, дистрибьютором, зависимым лицом или иным лицом, действующим от имени вышеуказанных.

Положение D было принято SEC в целях разъяснения раздела 4(2) Закона о ценных бумагах, согласно которому при осуществлении предложения и продажи ценных бумаг эмитент освобождается от регистрационных требований, если сделка не представляет собой «публичное предложение».

Положение D предусматривает исключения для трех видов сделок, предусмотренных:

1) Правилом 504: размещения (предложения и продажи) ценных бумаг на общую сумму, не превышающую 1 млн дол., в течение 12 месяцев. В этом случае применяются все общие условия Положения D (отсутствие рекламы, действий по перепродаже, уведомление SEC о размещении), за исключением требований о раскрытии информации инвесторам;

2) Правилом 505: размещения (предложения и продажи) ценных бумаг на общую сумму, не превышающую 5 млн дол., в течение 12 месяцев. Предусмотрены ограничения на число инвесторов: неограниченное число «аккредитованных» инвесторов (при соблюдении условия об исключении публичной рекламы) [106] и не более 35 неаккредитованных инвесторов. К размещению применяются общие условия Положения D, за исключением требований о раскрытии информации «аккредитованным» инвесторам;

3) Правилом 506: размещения с теми же требованиями, которые предусмотрены Правилом 505, но без ограничения объема размещения. В дополнение к требованиям Правила 505 каждый покупатель ценных бумаг, не являющийся «аккредитованным» инвестором, должен продемонстрировать эмитенту, что он «обладает знаниями и опытом в финансовых и деловых вопросах, которые являются достаточными для оценки достоинств и рисков предполагаемых инвестиций».

Правило 144А предоставляет освобождение от соблюдения регистрационных требований в случае перепродажи ценных бумаг, размещенных посредством частного предложения, или иных ограниченных в обращении ценных бумаг «квалифицированным институциональным покупателям» (qualified institutional buyers) [107] . В связи с принятием Правила 144A SEC одобрила предложение Национальной ассоциации фондовых дилеров (NASD) о создании специальной торговой системы (PORTAL), предназначенной для торговли ценными бумагами на основании Правила 144А. Данная торговая система была создана с целью обеспечения соблюдения требований Правила 144А при вторичном обращении таких ценных бумаг. Использовать систему PORTAL могут только «квалифицированные институциональные покупатели». Котировки, выставляемые в данной торговой системе, не рассматриваются в качестве «целенаправленных мероприятий по продаже».

Преимуществом размещения в соответствии с Правилом 144А по сравнению с Правилом D является возможность неограниченной перепродажи ценных бумаг среди «квалифицированных институциональных покупателей». Вместе с тем на практике частное размещение с использованием Правила 144 А обычно осуществляется одновременно с публичным размещением тех же самых ценных бумаг за пределами США в соответствии с Положением S или частным размещением ценных бумаг в соответствии с Положением D.

9.2. Зарубежные размещения с выпуском американских депозитарных расписок

Наиболее востребованным у иностранных частных эмитентов видом ценных бумаг, выпускаемых в США, являются американские депозитарные расписки (АДР). Под депозитарной распиской право США понимает сертификат американского депозитария, подтверждающий право собственности на определенное количество депозитарных акций (американских или глобальных), которые в свою очередь представляют право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного частного эмитента. Ранее считалось, что АДР и американские депозитарные акции являются ценными бумагами по Закону о ценных бумагах 1933 г., но в 1983 г. SEC выявила отличие АДР, только подтверждающей право на американские депозитарные акции, которые в свою очередь предоставляют право на депонированные ценные бумаги иностранного частного эмитента.

В сделках с АДР участвуют иностранный частный эмитент, американский банк-депозитарий (выпускающий АДР на территории США), банк-кастодиан, расположенный в стране эмитента, в котором помещаются на хранение (депонируются) акции иностранного частного эмитента на имя банка-депозитария) и держатель АДР (инвестор).

АДР подразделяются в зависимости от:

♦ места обращения: 1) на американские депозитарные расписки (american depositary receipts), сделки с которыми совершаются только на территории США; и 2) глобальные депозитарные расписки (global depositary receipts), сделки с которыми совершаются как на территории США, так и за их пределами;

♦ степени участия в выпуске АДР иностранного эмитента: 1) на спонсируемые (sponsored), выпуск которых осуществляется по инициативе и при участии иностранного эмитента; и 2) неспонсируемые (unsponsored). В свою очередь, спонсируемые АДР подразделяются в зависимости от цели выпуска на: 1) АДР, выпускаемые в целях увеличения числа акционеров (так называемые АДР 1-го и 2-го уровня – Level I and Level II ADRs); и 2) АДР, выпускаемые в целях увеличения капитала (так называемые АДР 3-го уровня – Level III ADRs).

Спонсируемые проекты АДР каждого уровня отличаются друг от друга степенью вовлеченности эмитента в процесс выпуска и раскрытия им информации.

АДР 1-го уровня. Первым шагом иностранного эмитента является регистрация проекта по Закону о ценных бумагах 1933 г. с использованием специальной формы (F-6), включающая в себя проспект (prospectus) [108] и прочие обязательства по предоставлению информации (undertakings) [109] . Кроме того, требуется подача в Комиссию просьбы об освобождении от предоставления информации и отчетности в соответствии с разделом 12(g) Закона 1934 г. Освобождение от предоставления информации осуществляется Комиссией на основании правила 12g3-2(b) Закона 1934 г. при соблюдении определенных условий: