Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Используемые на практике критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного касаются в основном организованного (биржевого) рынка, который в отличие от внебиржевого регулируется законодательно. В качестве основных применяются критерий места нахождения биржи (Аргентина), ее головного офиса (Великобритания, Испания) либо более широкий критерий места нахождения торговой площадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств торговли (Малайзия) вместе с критерием осуществления деятельности на территории признающего государства, хотя в некоторых странах он является единственным (Италия, Аргентина). Именно критерий осуществления деятельности может приводить к необходимости признания рынка деривативов в качестве внутреннего (Великобритания, Австралия), хотя законодательство Великобритании предоставляет возможность признания иностранной биржи, не осуществляющей свою деятельность на территории этого государства. Значение такого признания (в качестве уполномоченной инвестиционной биржи) заключается не в применении к бирже требований национального законодательства, а в выводе о предоставлении достаточных гарантий защиты прав инвесторов.

В США используется сочетание критериев предмета и места совершения сделки. Такой вывод можно сделать из анализа ст. 4 Закона о товарных биржах, которым установлено, что все сделки с фьючерсными и некоторыми опционными контрактами (включая валютные), торговля которыми осуществляется в США, должны совершаться на биржах, уполномоченных Комиссией по срочной биржевой торговле США, если только Комиссией не предоставлено специальное исключение. Заключение соглашений о взаимодействии между биржей США и иностранной биржей (exchange linkage arrange-ments) не рассматривается Комиссией в качестве факта, подчиняющего иностранную биржу требованиям Закона о товарных биржах. Аналогичное можно сказать об электронных торговых системах, позволяющих включать в листинг деривативы, торгуемые на иностранных биржах. Что касается американского законодательства о ценных бумагах, то иностранный рынок или продукт подпадают под его регулирование, если они соответствуют определению биржи или ценной бумаги согласно разделу 3 Закона «О фондовых биржах» 1934 г. (к ценным бумагам, в частности, отнесены опционы на ценные бумаги, фондовые индексные опционы и валютные опционы, торгуемые на фондовой бирже) и при этом используются средства ведения межштатной коммерции (раздел 5).

13.3. Договорные стандарты для международных сделок с внебиржевыми деривативами

Регулирование международных сделок с внебиржевыми деривативами осуществляется стандартной документацией, различающейся по виду сделок. Международные валютные сделки подчинены Генеральному соглашению по международным валютным сделкам (International Foreign Exchange Master Agreement, IFEMA), Генеральному соглашению международного рынка валютных опционов (ICOM [134] Master Agreement) и Генеральному соглашению по международным валютным сделкам и опционам (International Foreign Exchange and Options Master Agreement, IFEOMA), разработанным в 1997 г. Нью-Йоркским комитетом валютного рынка совместно с Британской банковской ассоциацией, Канадским комитетом валютного рынка, Японской банковской ассоциацией. В 2005 г. было разработано Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам (IFXCO Master Agreement, далее – Соглашение IFXCO), которое обобщает условия предыдущих генеральных соглашений. Далее мы рассмотрим более подробно генеральные соглашения IFEMA, ICOM и IFXCO.

Соглашение IFEMA. Его основными целями и задачами являются:

♦ четкое определение прав и обязанностей сторон валютных сделок, которые регулируются Соглашением [135] ;

♦ распространение действия Соглашения, если иное не предусмотрено сторонами в письменной форме, на каждую валютную сделку, совершаемую дилерами [136] на двусторонней основе на дату или после даты вступления Соглашения в силу через указанные сторонами офисы, а также на все предусмотренные сторонами валютные сделки, заключенные на дату вступления Соглашения в силу [137] ;

♦ снижение риска признания сделок недействительными при начале процедур банкротства;

♦ решение проблемы принудительного исполнения;

♦ обеспечение доказательств совершения сделок путем введения процедуры подтверждения [138] , с одновременным установлением правил, согласно которым условия сделок определяются Соглашением, а неспособность подтвердить сделку не влияет на ее действительность [139] .

Обязательства сторон. Каждая сторона обязана предоставить в распоряжение другой стороны сумму валюты в соответствии со своим валютным обязательством на дату валютирования. При этом под валютным обязательством (currency obligation) Соглашение понимает любое обязательство стороны по поставке валюты в соответствии с валютной сделкой, регулируемой Соглашением, или в результате неттинга, а под датой валютирования (value date) – рабочий день (два рабочих дня исходя из рыночной практики), определенный сторонами для поставки покупаемых и продаваемых валют в отношении валютной сделки, или рабочий день, в который валютное обязательство будет считаться исполненным. Поставка валюты должна осуществляться путем перевода денежных средств на банковский счет, указанный каждой стороной для этих целей [140] .

Все остальные обязательства сторон можно подразделить на две категории: на относящиеся непосредственно к совершаемым сделкам (имеющие форму договорных гарантий) [141] и требуемые для поддержания юридической силы Соглашения [142] . Так, к договорным гарантиям относятся, например, полномочия сторон или их представителей на совершение сделок, отсутствие обстоятельств или событий, которые образуют неисполнение, гарантия того, что каждая сторона действует в качестве принципала по всем сделкам, заключенным в рамках Соглашения и др. К обязательствам второй группы относится обязательство поддерживать юридическую силу лицензий, концессий и прочих документов официального характера и при необходимости продлевать их действие или получать новые, которые потребуются в связи с исполнением обязательств по Соглашению. Стороны обязуются также незамедлительно информировать друг друга о любых обстоятельствах, образующих неисполнение Соглашения или относящихся к нему кредитных договоров.

Расчеты и неттинг. Расчеты по совершаемым между сторонами сделкам осуществляются с использованием расчетного неттинга (Settlement Netting) [143] или неттинга с новацией (novation netting) [144] . Отличие одного вида неттинга от другого состоит в том, что при неттинге с новацией возникает одно новое валютное обязательство обязанной стороны со своей датой валютирования, а все существовавшие до новации валютные обязательства прекращаются. Сходство же состоит в том, что в обоих случаях осуществляется только один платеж в одной валюте. Неттинг с новацией может производиться сторонами по всем своим обязательствам или отдельными парами офисов (novation netting offices), указанных сторонами. Неттинг допускается Соглашением только до момента возникновения обстоятельств неисполнения, после чего происходит прекращение сделок и расчет по ним с применением установленных Соглашением процедур.