Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Неисполнение обязательств. Особенностью Соглашения является установление случаев, рассматриваемых как неисполнение обязательств, не в отдельном разделе, а в качестве раскрытия понятия «неисполнение» [145] . Неисполнение по Соглашению включает в себя события и действия двух видов:

1) связанные с неплатежом – касаются подлежащей уплате суммы по валютной сделке или валютному обязательству, если платеж не совершен в течение двух банковских дней с момента письменного уведомления о неплатеже, направленного стороной, исполнившей свои обязательства, другой стороне.

2) влияющие на способность стороны исполнять свои обязательства – перечень включает в себя условия о добровольном прекращении деятельности, передаче активов, ликвидации или банкротстве, неспособности устранить нарушение обязательства или длящемся нарушении, кросс-дефолте по другим валютным сделкам, неисполнении обязательств по кредитному договору, невыплате задолженности в размере, превышающем пороговую сумму, а также о случаях слияния, присоединения и объединения, в результате которых кредитоспособность правопреемника становится хуже, чем кредитоспособность стороны, не исполнившей свои обязательства.

Завершение сделок. При длящемся неисполнении стороной условий Соглашения другая сторона имеет право прекратить (close-out and liquidate) все существующие на данный момент валютные обязательства, за исключением тех, которые, по разумному представлению стороны, не могут быть прекращены согласно применимому праву [146] . Стороны могут предусмотреть в Перечне условий сделок возможность автоматического прекращения сделок (automatic termination), при котором в случае наступления обстоятельств неисполнения все существующие на данный момент валютные обязательства будут считаться прекращенными. В том случае, когда неисполнение происходит в силу обстоятельств непреодолимой силы, государственного акта или судебного решения, устанавливающего незаконность или невозможность отправлять или получать любую валюту, являющуюся предметом валютного обязательства, то любая из сторон вправе потребовать досрочного прекращения тех сделок и проведения расчетов по ним, которые затрагиваются вышеуказанными обстоятельствами [147] .

Расчет сумм по прекращенным сделкам осуществляется стороной, исполнившей обязательства, исходя из следующих принципов.

1. Расчет сумм производится по каждой конкретной сделке. Если обязательства неисполнившей стороны выражены в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны (base currency), то сумма рассчитывается путем конвертирования ее в основную валюту исполнившей стороны. При этом курс конвертации зависит от даты валютирования по каждой конкретной сделке.

2. Если дата валютирования предшествует дате прекращения сделок, то конвертация производится по курсу на дату валютирования. Если дата валютирования по сделке наступает позже даты прекращения сделок, то конвертация происходит по курсу на дату прекращения сделок. Курс определяется исходя из условий рынка, т. е. он равен тому курсу, по которому исполнившая сторона могла купить или, наоборот, продать валюту на соответствующем финансовом рынке для исполнения своего обязательства по сделке.

3. В отношении каждой даты валютирования исполнившая сторона подсчитывает:

♦ сумму, которая причиталась бы неисполнившей стороне по завершении сделок – в основной валюте исполнившей стороны с начислением процентов с момента исполнения (т. е. с даты валютирования) до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом;

♦ сумму, которую исполнившая сторона должна была получить по прекращенным сделкам, – рассчитывается также в основной валюте исполнившей стороны и на эту сумму начисляются проценты за период с даты валютирования до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом.

4. Расчет между сторонами осуществляется путем перевода кредитового сальдо (closing gain) по суммам, рассчитанным стороной, исполнившей свои обязательства, не позднее окончания рабочего дня, следующего за прекращением сделок. Соглашение предусматривает возможность начисления процентов за просрочку в платеже. При этом порядок конверсии определяется согласно применимому праву, а размер расходов по конверсии – Соглашением [148] .

5. Сторона, не исполнившая свои обязательства, обязана возместить другой стороне все понесенные расходы [149] .

Применимое право и юрисдикция [150] . В качестве права, применимого к Соглашению, может быть избрано право штата Нью-Йорк или английское право, хотя в настоящее время принимаются альтернативные редакции Соглашения, в соответствии с которыми в качестве применимого права стороны могут использовать право Японии, Канады, Австралии и Гонконга. Выбор юрисдикции обусловлен применимым правом и включает возможность подчинения исключительной юрисдикции судов Великобритании или неисключительной юрисдикции окружного суда штата Нью-Йорк. Стороны отказываются от процессуальных возражений по причине ненадлежащей юрисдикции и от права рассмотрения дела судом присяжных. Стороны также отказываются от каких бы то ни было судебных иммунитетов, которые основаны на суверенитете или иных привилегиях в отношении всех своих активов или иного принадлежащего ей имущества в целях судопроизводства.

Соглашение ICOM. Это Соглашение по своей структуре сходно с IFEMA, поскольку разрабатывалось теми же организациями (Нью-Йоркским комитетом по валютным сделкам и Британской банковской ассоциацией). Условия Соглашения касаются двух групп вопросов: самой сделки (опциона и премии) и обязательств сторон общего характера (заверения и гарантии). Поскольку обязательства сторон общего характера в данном Соглашении аналогичны соответствующему разделу IFEMA, мы будем иметь в виду только первую группу условий.

Опцион. В соответствии с Соглашением стороны (продавец [151] и покупатель [152] ) могут (но не обязаны) заключать через указанные ими офисы сделки на покупку или продажу такого количества таких валют с такими премиями, датами истечения (expiriation dates) и ценами сделок (strike prices), какие будут предусмотрены условиями Соглашения [153] . Если сторона решает реализовать свое право по опциону, она обязана направить другой стороне уведомление об исполнении опциона [154] . Если уведомление по американскому опциону получено до 15.00 часов рабочего дня, то оно приобретает силу по получении продавцом, если же оно получено после 15.00 часов, – то на следующий рабочий день. В отношении европейского опциона установлено, что уведомление, полученное в дату истечения или ранее, если это согласовано сторонами, приобретает силу для продавца по получении уведомления. В том случае, если по опциону образуется положительная разница (in-the-money amount), он считается подлежащим автоматическому исполнению (automatic exercise), и продавец в этом случае вправе произвести расчеты по опциону путем уплаты покупателю валюты опциона «кол» (call currency) либо положительной разницы.