Наталия Ерпылева - Международное банковское право

Что же касается понятия банковских операций, то формулировки ст. 5 Закона о банках прямо ориентируются на перечень банковских операций, содержащийся в Приложении I к Директиве № 48. В этот перечень включаются:

1) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики;

2) выдача кредитов, включая:

• потребительский кредит;

• кредит под залог недвижимости;

• финансирование торговых сделок (включая форфейтинг);

3) финансовый лизинг;

4) перевод денежных средств;

5) выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений);

6) выдача гарантий и поручительств;

7) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

a) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т. д.);

b) по купле-продаже иностранной валюты;

c) с финансовыми фьючерсами и опционами;

d) с процентными ставками и валютообменными курсами;

e) с оборотными ценными бумагами;

8) эмиссия акций и меры по ее обеспечению;

9) оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий;

10) брокерские услуги на валютных рынках;

11) управление портфелем ценных бумаг;

12) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами;

13) оценка платеже– и кредитоспособности клиентов;

14) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов.

Нетрудно заметить, что в целом перечень банковских операций в российском Законе соответствует положениям Приложения I к Директиве № 48, и именно это позволяет утверждать, что российские банки действуют на основании принципа «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т. д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т. д.). В российской науке банковского права подчеркнуто, что российские банки «по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность, деятельности в своей сфере» [9] Банковская система России: настольная книга банкира / под ред. В.В. Геращенко. Кн. I.M., 1995. С. 60. . Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках прямо запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре (ст. 5) [10] В научной литературе неоднократно отмечалось, что результатом приспособления современной банковской системы к изменившимся условиям развития экономики стала универсализация деятельности коммерческих банков с сохранением определенной специализации. По мнению Е.С. Ширинской, современный банк представляет собой универсальный многофункциональный кредитно-финансовый комплекс с диапазоном операций и услуг более двухсот наименований. (См.: Ширинская Е.С. Операции коммерческих банков. М., 1995. С. 7.) Я.М. Миркин полагает, что универсальное банковское дело подразумевает комбинацию коммерческого банковского дела (привлечение депозитов и предоставление кредитов) и инвестиционного банковского дела (выпуск ценных бумаг, андеррайтинг, размещение ценных бумаг компаний и торговля ими). Совмещение в кредитной организации банковских операций и деятельности на рынке ценных бумаг автор называет европейской моделью универсального коммерческого банка. (См.: Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 399–400.) .

Исходя из вышеизложенного можно утверждать, что понятие банка в российском законодательстве опирается на совокупность трех конститутивных (ключевых) элементов, которыми выступают следующие банковские операции: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Данное понятие основывается на определении кредитной организации, данном в европейском банковском праве, однако шире его по числу конститутивных элементов. Отличие банка от небанковской кредитной организации практически заключается в круге выполняемых операций: если банк имеет право в принципе совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные банковские операции, причем их допустимые сочетания устанавливаются Банком России.

Неоднородный характер международных банковских правоотношений, которые являются предметом регулирования со стороны МБП и объектом которых выступает международная банковская деятельность (т. е. банковская деятельность, осложненная иностранным элементом), предопределяет неоднородный характер субъектов МБП, к числу которых можно отнести как классические субъекты международного публичного права, так и субъекты внутригосударственного права (о чем уже было сказано выше). Напомним, что непременным атрибутом отношений между ними, принимающих как межгосударственную, так и национальную форму, выступает международный (иностранный) элемент. В качестве примера межгосударственных банковских правоотношений можно привести правоотношения, складывающиеся между международной валютно-финансовой организацией и государством-членом по поводу предоставления кредита (кредиты МВФ, МБРР, ЕБРР и т. д.). Примером внутригосударственных банковских правоотношений могут служить правоотношения в связи с заключением корреспондентских соглашений между коммерческими банками разных государств; выставлением векселя коммерческим банком одного государства с местом платежа на территории другого государства; выдачей банковской гарантии коммерческим банком иностранному юридическому или физическому лицу.

Специфическим примером внутригосударственных банковских правоотношений выступают те, одной стороной в которых являются субъекты публично-властного характера – либо само государство, либо государственный орган (в частности, центральный банк). Это отношения в связи с заключением кредитного соглашения между государством и синдикатом банков (в МБП данный институт получил название синдицированного займа; в качестве кредитора в нем выступает синдикат, а именно группа принадлежащих разным государствам банков, число которых может достигать нескольких сотен); отношения в связи с выдачей центральным банком разрешения на открытие филиала иностранного банка на территории данного государства. И если первые являют собой пример правоотношений, содержащих главным образом имущественный элемент, то вторые – пример сочетания имущественных и организационных элементов со значительным преобладанием последних. Именно эта особенность отличает банковское право от других отраслей частного права, что объясняется спецификой объекта регулирования – банковской деятельности. В целях защиты финансовой системы государства от возможных кризисов, истоки которых заложены в самой природе банковского бизнеса, именно государство принимает меры в виде жесткого банковского регулирования и тем самым объективно способствует повышению роли, а иногда и выдвижению на первый план организационных элементов банковских правоотношений.