Никола Димитри - Руководство по закупкам

Расширение этого потока информации составляет суть современного исследовательского процесса, который благодаря активной работе с опубликованными судебными решениями и другими материалами сформировал информативную картину методов координации картелей [382].

В основном, дискуссии под воздействием научных исследований и современных разработок по обеспечению следования правилам коснулись оптимальной организации государственной политики против картелей [383]. Основные моменты обсуждения включили в себя формулировку стратегий повышения выявляемости картелей (например, поощрение информирования властей участниками картелей или их сотрудниками о существовании картеля) [384]; введение и расширение частного права на иск с целью дополнения антикартельных мер, принимаемых государственными органами [385]; выбор средств правовой защиты (например, взыскание гражданско-правовых убытков и уголовное наказание, включая тюремное заключение для физических лиц) [386].

В данной главе мы рассмотрим основу современной информации и литературы о координации картелей различных направлений. Оценке действенности государственных мер в правоприменительной сфере мы предпочитаем анализ возможных мер предосторожности, которые договаривающиеся стороны могут принимать самостоятельно, противодействуя сговору участников торгов, без обязательного обращения к государственным законам, направленным на осуждение картелей. Сильная тенденция к подчеркиванию значимости ответных действий со стороны государства на сговор уменьшает масштаб, до которого успешная антикартельная компания может привлечь усилия потенциальных жертв картеля по предупреждению или противодействию успешной координации действий картеля [387].

Контекст, в котором мы рассматриваем возможные антикартельные меры, принимаемые закупщиками и поставщиками, является составной частью внедрения картельной схемы – это конкретные торги или закупки. В конечном итоге картельные соглашения реализуются в деятельности участников картеля в ежедневных эпизодах покупки и продажи, посредством которых стороны обычно ведут бизнес.

Эти отдельные операции по аукционам и закупкам обеспечивают условия, в которых участники картеля могут преобразовать свои стремления к координации в практичные и действенные механизмы ограничения конкуренции. Способность участников картеля использовать в своих целях и направлять результат аукционов и закупок определяет успех всего сговорного предприятия.

При изучении функционирования торгов и закупок мы опишем некоторые распространенные форматы, применяемые аукционными рингами для поддержания сговора, с целью предоставить рекомендации для организаторов торгов касательно противодействия сговору. Понимая типы механизмов, которые аукционные ринги обычно используют для подавления конкуренции и повышения своей прибыли, организаторы торгов и закупок смогут принимать решения, которые будут сдерживать сговор. Некоторые виды решений усложняют эффективное управление сговором аукционным рингам, тогда как другие упрощают выявление и судебное преследование сговора постфактум.

Мы начнем данную главу с вводной информации об истории аукционных рингов, в отношении которых проводилось расследование в прошлом, и о различных видах организации картелей, применяемых в рассматриваемых случаях. Для ясности изложения мы сосредоточимся на аукционах, хотя закупки, если это будет необходимо, также будут обстоятельно рассмотрены [388].

В целом предмет нашего интереса составляют схемы распределения контрактов, в которых предложения рассматриваются одновременно. Сделки с недвижимостью не относятся к этому контексту, так как предложения обычно рассматриваются последовательно и без возможности их отзыва. Рынки с объявленными ценами – также. Тем не менее многие сделки относятся именно к этому контексту.

Для участников торгов естественно подавлять конкуренцию и таким образом захватывать часть дохода, который бы в противном случае был передан продавцу (или покупателю в закупках).

Исключительно крупный корпус прецедентного права США полон примеров нарушения закона Шермана касательно аукционных рингов [American Bar Association, 2002, р. 89–91], и последние примеры его принудительного применения в других юрисдикциях недостаточно подчеркивают масштаб и очевидную повсеместность этого явления [389]. Сведения из опубликованных судебных решений и процессов по государственному принуждению к исполнению законодательства не охватывают всех измерений проблемы, так как эти источники включают только эпизоды сговора, участники которого были выявлены и в отношении которых было проведено расследование [390].

Кроме того, многие промышленные картели занимаются деятельностью, которая может быть не связана с мошенничеством при подаче заявок, как, например, распределение рыночных долей. Но для многих из этих картелей покупатели получают товары от фирм, состоящих в картеле, посредством «конкурентных» закупок, в которых участники картеля уже распределили заявки нечестным образом. Другими словами, картели часто характеризуются тем, как его участники распределяют прибыль от сговора (распределение рыночных долей, географические разделы, распределение клиентов и т. д.), но на уровне сделок участники картеля получат выгоду от предотвращения конкуренции между собой при взаимодействии с покупателями. Когда покупатели прибегают к конкурентным закупкам, фирмы в картеле склонны к мошенничеству с заявками.

С 1940 г. суды США четко дали понять, что формирование картелей будет рассматриваться как самостоятельное правонарушение в соответствии с разделом 1 закона Шермана [391]. Но только в последние десятилетия антимонопольные угрозы для участников картеля стали по-настоящему суровыми.

В данный период, среди прочих мер, США повысили санкции и усилили сдерживающие механизмы, которые дали стимулы участникам картелей для сообщения о своем противоправном поведении [392]. В таблице 15.1 сравниваются основные черты режима санкций в США в 1970 и 2005 гг. Эти реформы совпали со значительными улучшениями эффективности адвокатов частных истцов во взыскании убытков в тройном объеме с участников картелей, нарушивших законодательство [393]. Значительные достижения в последние годы включают девятизначные компенсации от крупных аукционных домов и витаминных картелей [394].

Таблица 15.1.Санкции в США против нарушителей – участников картелей: сравнение 1970 и 2005 гг.

[395]