Вячеслав Оробинский - Хороший юрист, плохой юрист. С чего начать путь от новичка до профи

Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления .

Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом , обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика» [155] (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». Позиция воспринята и в судах общей юрисдикции – см. Апелляционное определение Воронежского областного суда от 01.03.2016 по делу № 33-1406/2016, Апелляционное определение Московского городского суда от 23.10.2015 по делу № 33-38917/2015) и т. д. .

Продавец проиграл два суда… Однако ВС РФ усмотрел в этой истории нарушение другого фундаментального принципа: «…до подачи в суд искового заявления об изменении или расторжении договора истец должен направить соответствующее предложение другой стороне и получить от нее отказ либо дождаться истечения срока, установленного в предложении, договоре или законе.

Вместе с тем согласно Конституции РФ каждому гарантируется государственная, в том числе судебная, защита его прав и свобод (часть 1 статьи 45, часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации).

Право на судебную защиту является непосредственно действующим, оно признается и гарантируется в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (часть 1 статьи 17, статья 18 Конституции Российской Федерации).

В развитие закрепленной в Конституции Российской Федерации гарантии на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина часть 1 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Из изложенного следует, что в тех случаях, когда соблюдение досудебного порядка урегулирования спора невозможно по объективным причинам, данное обстоятельство не должно приводить к лишению права на судебную защиту». (Определение ВС РФ по делу № 69-КГ 18-8 от 17 июля 2018 г.) [156] Прямая ссылка: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1673694

Видите?! Если вы думаете, как норма права соотносится с фундаментальными принципами права, выгодно вам ее применить или наоборот, не дать применить – как в деле с домом и ст. 452 ГК, п. 2., быть может, вы сможете выиграть еще в ранних инстанциях, не доводя дело до ВС РФ.

Здесь же, на 3-ем этапе, важно подумать, как норма права, соотносится с доктриной. Суды официально до сих пор и не считают доктрину источником права, однако довольно часто используют доктрину для «заполнения дыр» в законе. Пример:

«Гражданское законодательство различает две формы вины: умысел и неосторожность.

Законодательного закрепления в ГК РФ эти понятия не имеют. Однако проводить аналогию с установленным статьей 25 УК РФ определением понятия «умысел», на чем настаивает истец, оснований не усматривается, поскольку гражданская ответственность строится на иных началах, нежели уголовная.

Исходя из доктринального (научного) толкования, можно выделить следующие критерии разграничения форм вины в гражданском праве [157] «Договорное право. Общие положения». Книга 1. 3-е издание, стереотипное. Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Статус». 2001. .

При вине в форме умысла нарушитель действует или бездействует намеренно с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения независимо от того, желает он или не желает наступления неблагоприятных последствий таких действий.

При вине в форме неосторожности виновное лицо допускает несоблюдение требований внимательности и осмотрительности, которые предъявляются к осуществляемому виду деятельности и их субъекту.

Неосторожность, в свою очередь, подразделяется на простую и грубую.

Так, лицо, действующее с простой неосторожностью, соблюдает минимальные, но не все необходимые требования, а лицо, действующее с грубой неосторожностью, не считается с минимальными требованиями осмотрительности и внимательности.

По смыслу разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ).

Например, в обоснование отсутствия умысла должником могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства». (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2016 № 08АП-8219/2016 по делу № А46-13176/2015)

Поэтому если доктрина может помочь вам ответить на вопрос или усиливает вашу позицию – смело пользуйтесь и ссылайтесь.

Четвертый этап – какое решение вы предложите клиенту. Решений может быть несколько. И не всегда лучшее решение – юридическое. Вспоминаем историю с ЗПП и директором, который плевал на права потребителя, а юрист проигрывал дела.

Если бы этот директор пришел ко мне с вопросом – почему мой юрист проигрывает дела? – я бы ему предложил не столько правовое, сколько организационное решение: организуй работу фирмы так, чтобы твои работники соблюдали ЗПП.

И наконец, пятый этап познания дзена. Скрытый. На схеме обозначен вопросом «Почему так?». Редкий юрист, в т. ч. и матерый профессионал с многолетним стажем, прошедший Крым и Рим, задает себе вопрос: ПОЧЕМУ в законе есть эта статья? Зачем она?

Что-то просто и очевидно. Почему закон штрафует за «пользование водителем во время движения транспортного средства телефоном, не оборудованным техническим устройством, позволяющим вести переговоры без использования рук»?

Потому что болтовня по телефону рассеивает внимание. Водитель – особенно женщины! – увлекается разговором, не смотрит на дорогу. Или смотрит, но не видит. Внимание там, в телефоне. Последствия? Авария. Сбитый пешеход. Впечатанный в столб велосипедист. Так и представляю себе надпись на могильной плите: «Извини, я тебя не заметил»…

Желая исключить такие последствия, государство установило штраф. Чтобы люди не разговаривали по телефону за рулем. Чтобы были более внимательны. В крайнем случае – говори «без использования рук». Если у тебя при разговоре обе руки на руле, вдруг что, ты успеешь свернуть.