Любовь Герасимова - Шпаргалка по коммерческому праву

Признаки обычая делового оборота:

1) правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2) правило поведения, не предусмотренное законодательством.

Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

3) правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычаи делового оборота – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота.

Один из основных вопросов – это вопрос о нормативно-правовом режиме предпринимательства, т. е. о соответствии нормативно-правовых форм (законодательства) общедозволительному режиму предпринимательства. Основная закономерность: чем меньше нормативно-правового регулирования коммерческих отношений, тем больше возможностей для саморегулирования этих отношений.

Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является саморегулирование. Нормативно-правовые формы должны определять лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставляя простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Правильное определение нормативно-правового режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако, поскольку обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Обычай – это правило поведения, которое основано на длительности его применения. Близким к понятию «обычай» является понятие «традиция»

Обычай – правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями:

1) носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей;

2) отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения;

3) нередко выражается в пословицах, поговорках, афоризмах.

Обычай по природе своей носит консервативный характер, закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.

Обычаи, противоречащие государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Правовой обычай создается, таким образом, в результате сложения двух элементов: внутреннего – т. е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – т. е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.

В Гражданском кодексе РФ более широко используется понятие «обычное» в самых различных нормах, посвященных, как правило, договорному регулированию

Правовой обычай признает сложившееся и широко применяемое в какой – либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком – либо документе и применяется, если не противоречит обязательным для участников отношения положениям законодательства или договору.

В международном праве обычай – не только форма выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых обязательных юридических правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.