Эльза Мурадьян - Ходатайства, заявления и жалобы

[22] См.: Михайлов С. М. Комментарий к ст. 73. Указ. соч. С. 199.

[23] В последнем случае это может быть как иск о предупреждении нарушения права, так и иск о запрещении деятельности, создающей угрозу нарушения права истца (по правилу нормы п. 1 ст. 1065 ГК РФ). Правообладатель не должен ждать, пока опасность нарушения права осуществится.

Наиболее эффективным является работа по предупреждению реальной опасности нарушения, а не выжидание деструктивных последствий неправомерных действий ответчика.

[24] Судебный приказ – форма, предельно близкая к исполнительной надписи, которая успешно прижилась в суде, активно применяется, особенно, по взысканию задолженности по возмездным услугам, предоставляемым систематически. Вместе с тем можно понять нотариусов, которые не испытывали неудобств и затруднений при совершении этой процедуры, типично нотариальной. С точки зрения распределения категорий дел нотариальных и судебных данное нормативное установление невозможно понять. Это не может быть выражением степени доверия к иституту суда или нотариата. Не приходится говорить и большей гарантированности выдачи судебного приказа. К тому же теперь судья стал заниматься таким видом производства, который не завершается актом правосудия. И главное, с точки зрения доступности суда и распределения его бесценного времени, когда есть множество категорий дел, где судья незаменим (дела исключительных полномочий суда).

[25] Нельзя быть адвокатом обеих сторон – старая аксиома, построенная на том, что стороны воюют одна с другой. Вероятно недалеко то время, когда в отечественном законе появится социально ценная роль (и фигура) «адвоката двух сторон». Это скорей посредник, медиатор, профессионал, участвующий в примирительных процедурах, в преобразовании состязательного процесса в процедуры разработки согласованных подходов и решений.

[26] Ходатайство самого ответчика о замене его как ненадлежащего, т. е. ошибочно привлеченного в процесс, ответчика (прямо выраженной нормы в ст. 41 ГПК нет, но такое право ее подразумевается. Правилами ст. 41 ГПК «Замена ненадлежащего ответчика» установлено, что суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала. Если истец не согласен на замену ненадлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

[27] По сложным прецедентным делам адвокаты‑защитники иногда приберегают интенсивные обращения исключительно к концу судебного заседания.

Напротив, придерживаются правила «брать быка за рога», не упускать возможности для проявления инициативы. Судебный процесс – это во многом судебный плюс адвокатский контроль за правомерностью как судебных, так и досудебных процедур (в том числе претензионных, нотариальных, регистрационных и иных административных). Не оставлять на будущее время то, что можно сделать сразу. Адвокаты добиваются благоприятных и даже оптимальных результатов для своих подзащитных, по высокосложным прецедентным делам благодаря верности правилу – не пропускать ни одной натяжки (неправомерного допущения, искусственно облегчающего подтверждение какого‑либо мнения, утверждения, положения и т. п. – Натяжка в доказательстве. (См.: Словарь русского языка. В 4 т. М.: АН СССР, Институт русского языка, Изд‑во «Русский язык». Т. 2. 1982. С. 408). Кроме всепоглощающего груда, конечно же, необходимое условие – компетентность, которая сохраняется только при условии, что ее поддерживают непрерывно.

[28] Но одно дело, когда есть потребность разобраться в спорной ситуации (кто из двух женщин действительно его мать, и другое – осудить человека. Особенно, когда доказательств предостаточно, а сомнения у судьи остаются. Здесь надо помнить общечеловеческое предостережение «Не суди!» (т. е. избегай осуждать другого; не осуждай, присоединяясь к хору обвинителей; встань мысленно на место обвиняемого, и если ты не способен понять его, не суди; не суди не разобравшись; но если ты обязан судить, не превращай свой приговор в ответ – «злом на зло»; благоприятствуй стороне защиты, ее правам в критический период жизни, особенно, праву человека на будущее!).

[29] Высокообразованным и талантливым в своем деле может быть и человек, посвятивший жизнь правосудию как сфере укрепления позиций законности, справедливости, милосердия. В наш экономически переходный период можно услышать о трагедии профессионала в юриспруденции, который пытается соединить законы судебные с «рыночными»… в околосудебной сфере, использует свои порой обширные знания и виртуозные способности для выполнения «заказов» по проблемам, решаемым не иначе как в обход закона или путем прямого нарушения закона.

[30] Все, что не отвечает такому пониманию назначения правосудия и личности судьи, – неизбежные издержки работы по формированию судейского контингента. Нынешний переходный период – испытание для общества, государства, для социальных институтов.

[31] «Ничто не вечно под луной». Вероятно, в перспективе положение может измениться. Но теперь, когда в составе Конституционного Суда РФ 19 судей, у каждого из которых – свое имя в науке, у многих к тому же – бесценный практический опыт, выстроить «над ними», над таким судом превосходящую по профессиональному уровню вышестоящую инстанцию, – проще в проекте, чем в реальном воплощении.

[32] Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 годы). Очерки теории и практики. М.: Городец‑издат, 2001. С. 52.

[33] См. об этом: Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 6. С. 50.

[34] «При решении конкретных дел суды независимы даже от вышестоящих судов», – см.: Яковлев А. М. Комментарий к ст. 10 Конституции // В кн.: Конституция Российской Федерации / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова, М.: Юридическая литература, 1994. С. 97. Вопрос скучный, но серьезный. Некоторые положения действующих правовых документов требуют комментария. Пример: в Кодексе судейской этики упоминается судья, в подчинении которого – другие судьи.

[35] Суд и правоохранительные органы / Под ред. Ю. К. Орлова. М.: Юристъ, 2006.

[36] См. об этом: Афанасьева Н. П., Мурадьян Э. М. Заметки на полях ФЦП // Судья. Федеральный журнал Судейского общества России. М., 2007. № 5 (29). С. 52–53.

[37] В этом направлении серьезные усилия предпринимал С. Н. Братусь в связи с принятием Конституции СССР 1977 г., выступая с докладами, предложениями, со статьями, доказывая полезность судебного контроля для самих проверяемых в аспекте повышения уровня их профессионализма и правомерности актов органов управления и должностных лиц. С этим связана и проблема исков в защиту неделимых прав, коллективных исков, исков неопределенного круга лиц, исков в защиту законности и исков в защиту интереса общества, известных еще классическому римскому праву как actio popularis. (Еще раньше «о популярных исках» писал И. А. Покровский в «Истории римского права». Пг., 1916.) См. статью С. Н. Братуся в журнале «Правоведение» 1978 г. – «О расширении и углублении судебной защиты гражданских прав». Именно С. Н. Братусю действующий Гражданский кодекс (его первая часть) во многом обязан насыщенностью судебными конструкциями, процессуальными институтами, включением в ГК отдельных видов исков, разработкой института судебной защиты гражданских прав. И сам С. Н. Братусь и его выдающийся ученик, соавтор и первый отечественный профессор правовой информатики А. Б. Венгеров, оба, будучи теоретиками права и цивилистами, внесли мощный вклад в развитие судебной мысли и судебной защиты.