Неизвестен Автор - Заступница - Адвокат С В Каллистратова

Вопрос об ответственности исполнителя преступного приказа или распоряжения чрезвычайно сложен, так как:

а) сознавал или не сознавал исполнитель преступный характер приказа или распоряжения - это субъективная сторона преступления. Очень трудно доказать, что исполнитель сознавал. Более того, установить, что приказ или распоряжение были преступными, в соответствии с презумпцией невиновности может только суд в приговоре по делу лица, отдавшего приказ или распоряжение. Как же можно под страхом уголовной ответственности вынуждать исполнителя решать (может быть, в считанные секунды), преступен ли приказ?

б) если исполнитель сознает преступность приказа, но его невыполнение влечет за собой смерть (приказ под дулом пистолета), то как в таком случае решать вопрос об ответственности исполнителя?

Признаюсь, мне не удалось найти достаточно убедительную формулировку этой статьи закона.

Раздел IV. О наказании

Ч. I ст. 28. Споры о целях уголовного наказания идут из глубины веков. Сейчас в науке западных стран понятия наказания как возмездия, отмщения, кары почти не имеют сторонников и в законодательстве этих стран целью наказания провозглашается: а) защита общества и государства (общая и специальная превенция) и б) перевоспитание, исправление преступников и приспособление их к жизни в обществе после отбытия наказания.

Только в уголовных законах социалистических стран осталось понятие кары как одной из целей наказания. Между тем в первых законодательных актах нашей страны после Октябрьской революции был ярко выражен отказ от принципов возмездия и кары как целей наказания. ("Руководящие начала по уголовному праву РСФСР" 1919 г., первый Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.).

В принятых в 1924 г. "Основных началах уголовного законодательства Союза СССР и союзных республик" даже сам термин "наказание" не употребляется, а заменяется термином "меры социальной защиты".

То же мы видим и в Уголовном кодексе 1926 г. (и в соответствующих статьях уголовных кодексов других союзных республик).

К термину "наказание" и к принципу кары как к цели наказания наше уголовное законодательство вернулось впервые в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 8/VI-34 г. "Об уголовной ответственности за измену Родине".

Кара как одна из целей наказания устанавливается и в законе о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. и в действующих ныне "Основах уголовного законодательства" 1958 г.: "Наказание является не только карой за совершенное преступление, но и имеет целью..." (ст. 20 действующих Основ).

Вопрос о том, что возврат к терминам "наказание" и "кара" был связан с переходом к массовым репрессиям и что именно в 30-е и 40-е гг. был издан ряд законодательных актов, увеличивающих сроки наказания и ужесточающих условия отбывания наказания, заслуживает отдельного исследования и выходит за пределы этих заметок.

Здесь считаю возможным отметить лишь два момента:

а) очень хорошо, что указание на кару как на одну из целей наказания исключено из обсуждаемого проекта "Основ", и надо всячески добиваться, чтобы слово "кара" не восстанавливалось в законе. Говорю об этом потому, что за восстановление термина "кара", наверное, раздается немало голосов сторонников ужесточения уголовного законодательства, противников его гуманизации;

б) кое-кто считает, что от термина "наказание" надо возвратиться к термину "меры социальной защиты". Мне кажется, что это не нужно. Слово "наказание" емкое, привычное, понятное и для нас традиционное.

К тому же независимо от термина понятие "лишение свободы" (как и другие виды уголовного наказания) неизбежно содержит в себе какую-то степень ограничения личных прав и свобод осужденного (это хорошо сформулировано в ч. I ст. Проекта "Основ", и поэтому термин "наказание" без усиливающего его указания на "кара" надо считать более удачным, чем "меры социальной защиты").

С учетом изложенного предлагаю ч. I ст. 28 сформулировать так: "Наказание не является возмездием или карой за совершенное преступление, а есть мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренных законом лишении или ограничении прав и интересов осужденного".

Ч. II ст. 28 необходимо изменить, подчеркнув, что охрана общества и прав человека от преступных посягательств является основной целью наказания.

Предлагаю ч. II ст. 28 изменить так:

"Наказание применяется в целях:

а) защиты общества и прав и свобод граждан от посягательств со стороны преступников, т.е. предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и другими лицами;

б) исправления и перевоспитания осужденных в духе точного исполнения законов, честного отношения к труду, уважения к правилам человеческого общежития.

Ч. III ст. 28. Ст. 49 первого Испр.-труд. кодекса 1924 г. гласила: "Для действительного осуществления исправительно-трудовой политики режим в местах заключения должен быть лишен всяких признаков мучительства, отнюдь не допуская применения физического воздействия: кандалов, наручников, карцера, строго одиночного заключения, лишения пищи, свидания заключенных с их посетителями через решетку".

Действующее законодательство из всего этого перечня не применяет разве что кандалов.

Прекрасная статья Василия Еремина "Лесоповал" (Огонек. 51 и 52 за 1988 г.) избавляет меня от необходимости приводить примеры причинения страданий и унижения человеческого достоинства в местах заключения. Хотя содержание этой статьи можно дополнить множеством фактов прямого мучительства, применяемого в современных нам лагерях сегодня.

В действующих "Основах уголовного законодательства" 1958 г. записано: "Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства" (ст. 20). Это дословно повторено и в ч. III ст. 28 проекта новых "Основ".

Наказание - это принудительное лишение или ограничение прав (свобод) и интересов осужденного.

Следовательно, наказание неотделимо от какой-то степени причинения страданий. Здесь изначально заложено некоторое труднопреодолимое внутреннее противоречие с утверждением того, что наказание не ставит целью причинение страданий (физических и моральных).

Выход из этого противоречия один: четкая формулировка в законе степени лишений и ограничений при применении наказания. Это уже проблема исправительно-трудового, а не уголовного права.

Однако нельзя не учесть того, что некоторые услужливые ученые мужи-правоведы усердно доказывают в курсах исправительно-трудового права и в монографиях, что хотя наказание и не имеет целью причинение страданий, но причинение этих страданий может (и даже должно) применяться как средство для достижения цели.