Давид Рене - Основные правовые системы современности

Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали ортодоксальному мусульманскому праву.

447. Упадок традиционных судов. Рассмотренные выше компиляции, какой бы критике ни подвергали их традиционалисты, совершенно явно базируются на мусульманском праве, основные концепции которого ими восприняты. Этого нельзя сказать о других кодексах, которые в течение последних ста лет появились во многих мусульманских странах. Если рассмотреть уголовные или уголовно-процессуальные кодексы, обязательственный, торговый или гражданско-процессуальный кодексы, а также новые положения административного или трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в различных странах послужили делу рецепции западных концепций.

Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая -на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена изменениям, вторая -- по существу своему неизменяема. Однако в наши дни вторая система явно уступает позиции первой. Одни и те же судьи, число которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и "современное право", и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды, ликвидированные в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в Египте, Тунисе, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали. Для применения норм шариата, как и для применения современных кодексов, теперь и в этих странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например, к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой, существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой поэтому англо-мусульманским правом2.

448. Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками: Советские республики Средней Азии, а также Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик, следовательно,-- светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается тайно среди населения.

Вторую группу составляют, напротив, государства, наименее затронутые -современными идеями. Саудовская Аравия, ЙАР, Аден, эмираты Персидского залива-- вот наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется "современное" право, регулирующее новые сферы общественных отношений.

Эта группа в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств) или права голландского (Индонезия).

Особый случай -- Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971--1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась и проблема требует нового решения2.

Другой особый случай -- Турция. Страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.

Многие страны с мусульманским населением выражают ныне стремление построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду и в какой мере окажется совместимым создаваемое государство социалистического типа с принципами исламской цивилизации и права.