Давид Рене - Основные правовые системы современности

449. Вестернизация и мусульманское право. Всякий ли след традиционного мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы, все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных .правовых систем современного мира? Каков бы Ни был прогресс, достигнутый в мусульманских странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого. "Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов,-- говорит Л. Миллио,-- будет, вероятно... их исламизация". Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран'.

В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до "светизации" права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Такое желание есть в мусульманских государствах, ставших социалистическими республиками. В других мусульманских странах такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько, чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы арабских стран тем не менее могли более или менее сознательно применять мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба или принцип свободы договора.

Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право сохраняет в стране значение лишь субсидиарного источника права, отказал тем не менее в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным правом.

По всем этим причинам, изучение мусульманского права сохраняет и надолго сохранит свой интерес с точки зрения международной и для сравнительного права. Раздел второй ПРАВО ИНДИИ

450. Определение индусского права. Вторую систему традиционного права, которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет индусское право. Индусское право -- это не право Индии, так же как право мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским населением. Индусское право--это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует Индуизм. Так же как ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную структуру и особый образ жизни; таким образом, религиозные предписания в огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных с "личным статусом". Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, основанными на английских понятиях,

Рассмотрим последовательно право индусской общины, а затем право Индии как национального государства. Глава I. ПРАВО ИНДУССКОЙ ОБЩИНЫ

451. Шастры. Цивилизация Индии отлична от христианской или исламской цивилизации'. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного писания, согласно которому все люди равны перед богом, по образу и подобию которого они созданы. Индуизм не знает этой фундаментальной западной концепции. Для него "человек" -- простая абстракция: имеются лишь "люди", разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.

Нормы, говорящие о поведении людей, изложены в книгах, именуемых шастры. Имеются шастры трех видов, ибо мир покоится на трех основах и поведение людей можно определить тремя движущими силами: добродетелью, интересом и удовольствием. Шастры учат людей, как они должны вести себя, чтобы быть угодными богу, и это наука дхарма. Другие шастры учат, как разбогатеть и специально искусству руководить (артха -- наука пользы и политики). Шастры развивают также науку удовольствий (кама).

Все три шастры -- дхарма, артха и кама -- легитим-ны, и естественный порядок вещей требует, чтобы люди надлежащим образом соблюдали их. При этом каждый должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит: брахман в соответствии с дхармой, правители и торговцы -- с артхой, а женщины, у которых нет собственной посмертной судьбы,-- с камой.

Индусская философия признает за дхармой известный приоритет, но отсюда не следует, что артха и кама в обязательном порядке должны подчиняться ее требованиям. Дхарма не есть выражение индуистской морали во всем ее объеме, и в этом смысле она отличается от фикха, безоговорочно господствующего в мусульманском обществе. Еще в меньшей мере, чем фикх, она может рассматриваться как "право" в собственном смысле слова. Дхарма -- это скорее простая модель, допускающая отклонения и требующая гибкости в духе реализма и терпимости, которая является отличительной чертой индуизма.

452. Дхарма. Дхарма основана на веровании, что существует всемирный порядок, вытекающий из природы вещей и необходимый для сохранения мира, причем сами боги являются лишь хранителями этого порядка. Дхарма говорит о поведении людей, не различая религиозные и юридические обязанности. Например, она указывает, какому наказанию следует подвергнуться за грехи, говорит о ситуациях, когда требуются жертвоприношения, определяет, в каких случаях следует подавать милостыню и каковы правила гостеприимства. Дхарма предписывает правителям посещать храмы и обеспечивать общественную безопасность. Идея "субъективных прав", конечно, чужда дхарме; ее стержень -- комплекс обязанностей, соблюдение которых обязательно для всех тех, кто не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. Эти обязанности весьма строги и варьируются в зависимости от поведения индивидов и возраста, которого они достигли. Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитании тех, кто создал эти правила, мудрецов давних времен, которым дано было видение общественного порядка.