Давид Рене - Основные правовые системы современности

67. Общая часть гражданского права. В области частного права два явления привлекли особе внимание компаратистов. Во-первых, особенность Германского гражданского уложения, которое содержало новую "Общую часть". Во-вторых, слияние гражданского и торгового права в едином кодексе, осуществленное в Италии в 1942 году.

Германское гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов "Общую часть", в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ -- это следствие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX веке.

Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприняли "Общую часть". Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бразилия', Греция, кодексы Советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и "Общей части" нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая часть" (книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.

Наличие "Общей части" внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части" ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различия между теми, кто стремится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в Германии -- ее противники.

68. Гражданское право и торговое право. Унификация гражданского и торгового права, проведенная или намечаемая в ряде стран, по нашему мнению, имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. С другой стороны, национальные кодификации привели к утрате торговым правом его международного характера, ранее глубоко отличавшего его от гражданского права. Вопрос о том, целесообразно ли регламентировать в специальном кодексе некоторые проблемы (торговые бумаги, компании, промышленную собственность, банкротство), которые больше интересуют коммерсантов и саму торговлю, не кажется нам сегодня важной проблемой юридической науки.

В 1865 году провинция Квебек регламентировала в своем Гражданском кодексе ряд вопросов торгового права и отказалась от издания Торгового кодекса. В Швейцарии в 1881 году по причинам конституционного порядка был издан не Гражданский, а Обязательственный кодекс, но в него были включены обязательства и по гражданскому и по торговому праву. Обязательственный кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский кодекс, призванный регламентировать на федеральном уровне все другие сферы гражданского права. В Нидерландах к единству гражданского и торгового права пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового кодекса применяются ко всем -- торговцам и неторговцам -- и ко всем сделкам. Италия в 1942 году соединила гражданское и торговое право в едином Гражданском кодексе.

Значит ли все это, что дуализм гражданского и торгового кодекса обречен? В Швейцарии, Италии, Нидерландах гражданское и торговое право по-прежнему преподаются в университетах как самостоятельные дисциплины, и преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.

Несомненно, более существенным, чем законодательная унификация гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права в "хозяйственное право", в котором преобладают установки политического и социального плана и самым тесным образом переплетены право частное и право публичное. Труды по торговому праву дают урезанное представление о своем предмете, ибо они не выходят за традиционные рамки торгового права и оставляют без внимания целый ряд существенных для этой сферы деятельности мер, как-то: налоговый режим, регламентация внешней торговли, порядок и условия предоставления кредитов и т. д. Глава II. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи, при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена правовая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство решению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преобладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие в нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитывая судебную, и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявлении из этой массы, складывавшейся изо дня в день, по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения, наконец, они и не вправе выносить решение "в виде общего распоряжения" (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.'