Давид Рене - Основные правовые системы современности

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого правового решения3.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили "совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы, соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;

право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт несколько затушевывается юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в отличие от социалистического права.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов. Глава I. ЗАКОН