Дмитрий Шубин - Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

«Кто боится других, тот раб, хотя он этого и не замечает» (Антисфен, древнегреческий философ).

Решить эту проблему наличия внутреннего цензора, обладать чувством личной свободы и подлинной независимостью – задача как нашего, так и будущих поколений.

Существование обвинительного уклона при осуществлении правосудия

Сразу оговорюсь, обвинительный уклон – это исключение из общего правила справедливого судопроизводства в России, а не повсеместная практика. Однако тяжелое наследие по широкому применению обвинительного уклона в прошлом не могло не оказать пагубное воздействие, в том числе и на современных судей. Вот как написано об этом в учебнике «Организация деятельности судов»:

«В отечественной истории суд длительное время рассматривался в обществе как орган власти, призванный быть

«карающим мечом пролетариата», орудием борьбы с преступностью. Это не могло не оказывать влияние на формирование правосознания судей – носителей судебной власти, на их нравственные установки, поведение при осуществлении профессиональной деятельности» [219] Организация деятельности судов: учебник / под общ. редакцией В. М. Лебедева. М.: Норма, 2007. С. 581. .

«Вместо того чтобы осуществлять правосудие, судить по праву, быть беспристрастным, объективным и справедливым арбитром при разрешении правовых конфликтов, суд совместно с органами предварительного расследования и прокуратурой осуществлял уголовное преследование, боролся с преступностью, занимал положение обвинителя при разрешении социальных и межличностных конфликтов» [220] Там же. С. 581. Шубин Д. А. 202 .

Таким образом, обвинительный уклон в уголовном и административном судопроизводстве – это деятельность судьи, который изначально поддерживает правовую позицию обвинения, игнорирует доводы стороны защиты, пренебрегает обстоятельствами, свидетельствующими в пользу лица, привлекаемого к уголовной или административной ответственности.

Кто-то может сказать, что обвинительный уклон остался в прошлом. Некоторые юристы даже утверждают, что обвинительного уклона в России нет, так как, по их мнению, поверхностно и непрофессионально утверждать о наличии в российской судебной системе обвинительного уклона, опираясь только на количество оглашенных оправдательных приговоров.

Категорически с этим не согласен. Обвинительный уклон – это, конечно же, не результат деятельности судьи в виде низкого процента оправдательных приговоров, а совсем иное – это необъективный подход судьи к ведению судебного процесса, когда судья помогает обвинению. Поэтому те «эксперты», которые заявляют об отсутствии обвинительного уклона, делают свой вывод некорректно, ссылаясь на факты (количество оправдательных приговоров), не имеющие отношения к проблеме. Это классическая уловка: приписать оппоненту слабый довод и опровергнуть его, да еще и сославшись на ненадлежащие доказательства, внося путаницу в предмет доказывания.

Пример: В заседании арбитражного суда по спору налогоплательщика с налоговым органом судья в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ переложила обязанность по доказыванию с налогового органа на налогоплательщика. Казалось бы, мелочь, несущественное нарушение процессуальных норм. Но в результате судья фактически подыграла слабой правовой позиции налогового органа, помогла налоговому органу, избавив его от обязанности доказывать свои выводы, не подтвержденные фактическими обстоятельствами по делу. Другой судья, по другому делу, увидев, что доказательств по делу недостаточно для вынесения решения в пользу налогового органа, фактически провел заново в целом ряде судебных заседаний налоговую проверку. Показал налоговому органу, как надо работать, провел мастер-класс. Так на чьей стороне в этих случаях судьи в процессе? И зачем судьи так делают? Значит, проблема обвинительного уклона никуда не делась, если она проникла даже в арбитражный процесс. Про уголовный процесс я вовсе умолчу.

Что же касается адвоката, то ему обязательно следует учитывать в своей деятельности указанные объективные негативные факторы, препятствующие подлинной самостоятельности судьи, вынесению судьей справедливого судебного акта без спешки, после тщательного изучения дела и на основе закона, объективности и собственного мнения.

Активная или пассивная роль судьи в судебном процессе

При активной роли судьи в процессе судья занимает самостоятельную инициативную позицию, активно по собственному усмотрению вмешивается в состязание сторон. Судья разрешает дело на основании фактов и доводов, в том числе и не заявленных сторонами, самостоятельно собирает доказательства. Иными словами, судья стремится установить материальную (объективную) истину. При этом судья может прийти к выводу, что правовая позиция одной из сторон или даже обеих сторон неправильная, и вынести решение, дав собственное правовое обоснование, сославшись на те доказательства, которые он сам собрал.

При другом подходе к рассмотрению дела судья не занимает активную позицию в процессе, а как бы стоит в стороне от состязающихся сторон (над ними). Решение принимается судьей только на основании тех доводов и доказательств, которые заявили и представили стороны. Судья, по сути дела, самостоятельно ограничивает свои полномочия, рассматривая и давая оценку только тому, что есть в деле. В этом случае для судьи не важно установление материальной (объективной) истины по делу, не важно, кто из сторон прав. Для судьи важно только то, чтобы победа одной из сторон была одержана без нарушения процессуальных норм права, для судьи важно установить процессуальную (формальную) истину по делу. Но бывает и так, что судья сначала занимает пассивную позицию в процессе, а затем становится активен и наоборот.

В зависимости о того, как именно: активно или пассивно судья ведет процесс, адвокат доводит до судьи свою правовую позицию, ведет дело, а не пускает его на самотек, ожидая, какое решение примет судья. Именно поэтому адвокат должен понимать судью, как он мыслит, быть с ним «на одной волне», чувствовать, что происходит во время процесса с точки зрения судьи.

Разные стандарты доказывания в судах

В уголовном процессе, как правило, применяется высокий стандарт доказывания. Поэтому там могут и не пройти «притянутые за уши» представителем стороны обвинения косвенные доказательства, предположения, домыслы и другие «заклинания» в ситуации слабой доказательственной базы. Факт, например, вины подсудимого в уголовном деле должен быть установлен «вне всякого сомнения». Подлежит применению принцип презумпции невиновности. Однако в гражданском, административном судопроизводстве зачастую стандарт доказывания ниже, чем в уголовном процессе. В результате во многом именно от судьи зависит, как именно он оценивает силу того или иного доказательства по делу, какие доказательства будут положены судьей в обоснование своего судебного акта.