Дмитрий Шубин - Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Условная классификация дел по сложности и судейское усмотрение

Все дела, которые рассматривает суд, можно условно разделить на легкие, дела средней трудности и трудные дела. Такое разделение использовал, в частности, известный израильский юрист-профессор, председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак в своей книге «Судейское усмотрение» [221] Барак, А. Судейское усмотрение. М.: НОРМА, 1999. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ .

Аарон Барак предложил следующую классификацию:

Легкие дела – когда для целей вынесения судебного акта достаточно уяснения обстоятельств дела, после чего судья применяет правовые нормы, которые просты и понятны как ему, так и любому юристу. В деле существует только одна возможность его разрешения, только одно законное решение, и судья должен его выбрать, чтобы разрешить возникшее противоречие. Толкование правовых норм не представляет для судьи сложности.

Дела средней трудности отличаются от легких дел тем, что в таких делах обе стороны, похоже, имеют законные правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Судья для вынесения решения должен провести тщательный анализ, приложить сосредоточенные серьезные усилия при толковании, сопоставлении и взвешивании различных норм права, чтобы выбрать только одно законное решение.

Трудные дела – дела, в которых судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста правовой системы. В этих ситуациях выбор производится не между законным и незаконным, но между законным и законным. Возможно вынесение нескольких законных решений. Конечно, усмотрение является ограниченным, не абсолютным: судья не вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в пределах ограничений и по их исчерпании существует свобода выбора, которую судья Холмс описал как «суверенную прерогативу выбора» [222] Там же. С. 51–57. .

Очевидно, что борьба сложнее по делам средней трудности и трудным делам. По легким делам стратегия проста. Например, по делу о взыскании задолженности адвокату нужно собрать необходимые документы, подтверждающие наличие задолженности и быть готовым к тому, что противник будет оспаривать подлинность представленных в дело документов, подписей лиц.

Проблему выбора, возникающую перед судьей, Аарон Барак называет «судейским усмотрением» – полномочие, которое закон дает судье, чтобы сделать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна [223] Там же. С. 13. Шубин Д. А. 206 .

Возможные варианты могут относиться к трем типам усмотрения.

Первый – это факты, судейское усмотрение в фактическом плане. Это усмотрение – самое важное в судебном процессе, поскольку большинство споров, выносимых в суд, касается фактов. В значительном большинстве конфликтов стороны не обсуждают право или его применение, и единственное разногласие между ними относится к тому, что в действительности имело место. Предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться. Судья выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми (важными, существенными) для разрешения спора.

Второй тип усмотрения – выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к конкретной совокупности фактов. Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в ее рамках. Спор между сторонами касается применения нормы к фактам. В этом случае судья конкретизирует по своему усмотрению закон.

Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме. Сложность может заключаться в толковании сферы действия нормы. Кроме того, иногда обнаруживаются нормы, которые взаимно несовместимы. Судья должен в этом случае отдать предпочтение одной из норм. И, наконец, иногда имеется норма общего права, с которой судья не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет. Встречается и правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный вариант. В рассматриваемых случаях судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим [224] Там же. С. 20–25. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ .

Два разных подхода судей к ведению судебного процесса и, как следствие, две тактики ведения адвокатом спора в суде

На практике бывает так. Судьи, которые изучили дело, начинают судебное заседание с уже принятым решением, сформированным, а иногда и предвзятым мнением. В этом случае судья задает сторонам вопросы с целью получить ответы, подтверждающие правильность его предварительно принятого решения. И если адвокат своими ответами не вписывается во мнение судьи, настаивает на своей правовой позиции, то ему приходится переубеждать судью, бороться не столько с противником, как с мнением судьи.

Другие судьи, начав процесс, не имеют еще предварительного решения, окончательного мнения. В этом случае стороны по делу начинают борьбу за победу в споре, а судья оценивает весомость доказательств, которые представляют стороны спора в подтверждение своих тезисов (правовой позиции), а также судит о ходе спора по внешним признакам: по уверенному тону одного и по робости возражений другого представителя сторон в споре и др. Происходит состязание сторон.

Особенности правосознания (судейской философии) н екоторых российских судей, которые негативно влияют на судебную правоприменительную практику

Примечание: это исключительно мнение автора о работе в последнее время некоторых судей, а не мнение о работе всего судебного корпуса.

«Правосознание представляет собой совокупность идей, взглядов, чувств, традиций, переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни. Это представления о законодательстве, законности, правосудии, о правомерном или неправомерном поведении».

«Правосознание конкретного человека складывается под влиянием тех условий, в которых он живет и работает» (В. Н. Хропанюк, правовед, преподаватель) [225] Хропанюк, В.Н. Теория государства и права. М.: изд. «ДТД», 1995. С. 203, 204. .

1) Несмотря на закрепленный в Конституции РФ принцип независимости суда, нельзя забывать, что суд – это все-таки орган государства (в системе государственных властей), а судьи – это государевы люди.

Как должно в правовом государстве осуществляться правосудие, указано в статье 18 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов… и обеспечиваются правосудием». В пункте 1 статьи 4 Кодекса судейской этики указано: «Судья при исполнении своих обязанностей по осуществлению правосудия должен исходить из того, что судебная защита прав и свобод человека и гражданина определяет смысл и содержание деятельности органов судебной власти».