Григорий Диков - Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека

В деле Худобин против России Суд далее отметил, что все доказательства, полученные с помощью провокации, должны быть исключены из доказательственной базы (пп. 133-135; см. для сравнения обычный, гораздо более сдержанный, подход к вопросу приемлемости других типов ненадлежащих доказательств дела Шенк против Швейцарии, Хан против Соединенного Королевства и Быков против России (Bykov v. Russia), 10 марта 2009, постановление БП, пп. 88-105).

При том что в практике Суда не было четко сказано, что признание человека виновным на основании доказательств, полученных в результате провокации, является неправомерным, его можно рассматривать как одно из редких нарушений требования «справедливости», выявление которого влечёт за собой назначение возмещения как материального (потеря заработка), так и морального ущерба по Статье 41 (Раманаускас против Литвы, пп. 87-88).

Защита против провокации носит абсолютный характер, поскольку даже общественный интерес в противодействии организованной преступности, торговле наркотиками или коррупции не может служить оправданием признания вины на основании доказательств, полученных полицией путём подстрекательства (Тейксейра де Кастро против Португалии, п. 36; Раманаускас против Литвы, пп. 49-54).

Подход Суда к рассмотрению провокации со стороны правоохранительных органов характеризуется комплексной проверкой, включающей субъективные элементы: выяснение того, был ли заявитель предрасположен к совершению правонарушения до вмешательства агентов, при котором внимание сосредотачивается на развитии субъективной предрасположенности объекта под влиянием тайной операции, а также таких объективных элементов, как отсутствие судебного надзора за проведением расследования и нежелание полиции проводить его в преимущественно пассивной манере (Тейксейра де Кастро против Португалии, пп. 36-39).

С момента принятия постановления по делу Раманаускас против Литвы (п.56) субъективная проверка больше не применяется, так как Суд счёл несущественным выяснение того, имел ли объект скрытое преступное намерение (предрасположенность) до вмешательства агентов; существенным элементом является выяснение того, начал ли он действовать под влиянием своего внутреннего преступного намерения до начала проведения оперативных мероприятий правоохранительными органами, направленных на выявление и пресечение его предполагаемой преступной деятельности, или после. Таким образом, когда речь идёт о провокации со стороны правоохранительных органов, Суд не проводит различия между возникновением преступного намерения, которого раньше не было, и проявлением ранее существовавшего скрытого преступного намерения, что делает подход Суда объективным.

В деле Банникова против России (Bannikova v. Russia), 4 ноября 2010 г., пп. 66-79 Суд предложил двухступенчатую проверку, состоящую из: а) материально-правового элемента с объективным подходом, где существенным вопросом является вопрос о том, ограничились ли представители правоохранительного органа рамками «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них; и б) процессуального элемента, где вопрос заключается в том, имел ли заявитель действительную возможность сообщить о провокации со стороны правоохранительных органов во время национального разбирательства, и как национальные суды отреагировали на это заявление.

Расследование, проводившееся без уполномоченного контроля, в ходе которого двое полицейских приобрели небольшое количество наркотиков у заявителя, ранее не судимого, при отсутствии веской причины для проведения этой операции (Тейксейра де Кастро против Португалии).

Обвинительный приговор за преступление, связанное с наркотиками, где провокация была организована с помощью знакомой заявителя, надавившей на его чувство сострадания (Ваньян против России).

Отсутствие достаточного основания для возбуждения уголовного дела в ситуации, где заявитель оказался случайным объектом операции и не являлся ранее выявленной «мишенью» в связи с торговлей наркотиками (Худобин против России).

Национальные суды не придали значения роли, которую играл в расследовании осведомитель, действующий в частном порядке, расследуя дело о взяточничестве в отношении заявителя (прокурора), не поставив органы в известность и не получив их разрешение действовать в качестве агента (Раманаускас против Литвы; но см. дело Милиньене против Литвы).

«Материально-правовой» элемент анализа ведёт к пересмотру Судом фактов по делу и качества национальной правовой базы, регулирующей тайные операции. Объективный подход Суда заключается в довольно сложном совокупном анализе различных элементов, включающем в себя изучение фактов, направленных на получение ответа на вопрос о том, не создали ли власти риск того, что обычный человек преступил закон, находясь под влиянием анализируемой следственной операции, а также более строгое правовое рассмотрение, лишающее органы власти возможности применения предосудительных методов, которые могут привести к провокации со стороны правоохранительных органов, и требующее от национальных судов более активных действий по созданию механизмов защиты от неё (Раманаускас против Литвы, пп. 49-74; Банникова против России).

Наиболее существенными элементами, которые следует принимать во внимание в этом отношении, являются следующие:

- находились ли специальные операции с участием тайных агентов, приведшие к совершению преступления, под должным наблюдением, предпочтительно судьи (Тейксейра де Кастро против Португалии, пп. 37-38);

- имели ли правоохранительные органы достаточные данные для начала проведения оперативных мероприятий, например, существование конкретного лица, а не случайного субъекта (Худобин против России, п. 134) , и, помимо этого, сведения, дававшие вескую причину подозревать объект в причастности к преступлению (Тейксейра де Кастро против Португалии, пп. 37-38) ;

- приступил ли объект к совершению преступных деяний, которые в конечном итоге составили бы часть доказательств против него, до вмешательства правоохранительных органов (Еврофинаком против Франции (Eurofinacom v. France), 22 июня 2000 г., реш.);

- сохраняли ли правоохранительные органы преимущественно пассивную позицию в ходе расследования, что определяется оценкой, в первую очередь, фактической степени вовлеченности органов (Раманаускас против Литвы, п. 71) ;

- когда правоохранительные органы использовали тайного осведомителя, действовавшего по собственной инициативе, в качестве своего агента в ходе расследования, несли ли они ответственность за мотивы и действия этого человека, с тем чтобы предотвратить его несанкционированное поведение при осуществлении провокационной деятельности (Раманаускас против Литвы, пп. 62-65) ;