Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Здесь следует отметить следующее. Во-первых, указанные статьи ГК РФ закрепили уже достаточно давно используемые в предпринимательской деятельности вид договоров. Во-вторых, указанные нормы распространяют свое регулирование на опционы как срочные сделки лишь в общей части, т.к. в этом случае не закреплены в качестве обязательных квалифицирующие признаки срочных сделок: производность и рисковый характер. Другими словами, в ГК РФ не предусмотрены обязательные условия о базисном активе и вариационной марже.

Таким образом, с юридической точки зрения опционы и другие производные финансовые инструменты не являются ценными бумагами, с этим согласно подавляющее большинство правоведов. [98]На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что одним из главных отличий деривативов от ценных бумаг является факт неопределенности того, кто является кредитором, а кто должником по срочной сделке. [99]

Не следует относить срочные сделки также к производным ценным бумагам. Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который отмечает: «… производные (дополнительные) ценные бумаги, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене. Не следует смешивать с ними также опционы и фьючерсы, являющиеся договорами на право покупки или продажи фондовых ценных бумаг, в т.ч. в будущем и на определенных ими условиях. Такие документы являются формой биржевых сделок (договоров) и не относятся к числу ценных бумаг». [100]

В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари. [101]Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари. [102]Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус непоименованных договоров. [103]

Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.

Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.

Во-первых, широко используется термин «Контракт», в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт – это некий объект, с которым совершаются сделки. [104]

Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.

Так, в ст.1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается, что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.

Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). Т.е. первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов «заявка на покупку» и «заявка на продажу» никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.

На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговле Контрактами, подразумевают лот Контракта, т.е. вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен 65 метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке – поставочному фьючерсу на 130 метрических тонн пшеницы.

Юридическое оформление оборота деривативов различается в зависимости от сегмента срочного рынка – биржевого или внебиржевого.

На биржевом срочном рынке оформление оборота деривативов обусловлено порядком заключения срочных сделок на организованных торгах.

В юридической литературе большинство авторов считают, что на биржевом срочном рынке, так же, как и на внебиржевом, оборот деривативов оформляется цессией и переводом долга. Например, Н.В. Козлова, В.С. Ем, О.В. Сургучева указывают: «До завершения срока обращения стандартного фьючерсного контракта на бирже каждый участник торговли может свободно уступать свои права и обязанности по контрактам другим участникам, т.е. многократно открывать и закрывать свои позиции путем совершения сначала «прямых», а затем «обратных» (офсетных) сделок, противоположных ранее имеющимся открытым позициям. Открывая позиции, участники приобретают права и обязанности, связанные с покупкой (продажей) товара. Закрывая позиции, они освобождаются от исполнения принятого ранее обязательства по продаже (покупке) биржевого товара, уступая свои права (обязанности) другим субъектам.

С юридической точки зрения такие сделки квалифицируются как купля-продажа имущественных прав». [105]

Аналогичную позицию занимает Е.А. Павлодский: «Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки». [106]