Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Кредитные дефолтные свопы широко используются также в спекулятивных целях. В силу особенности внебиржевого оборота деривативов стоимостной объем существующих контрактов CDS намного превышает номинал CDS.

Например, предположим, что Банк «А» выдал кредит ПАО «Б». Затем Банк «А» (покупатель защиты CDS) заключил договор кредитного дефолтного свопа с ПАО «В» (продавец защиты CDS), в соответствии с которым кредитным событием является банкротство ПАО «Б», номинал CDS равен 100 млн рублей, ежеквартальная премия CDS равна 100 тыс. рублей, договор действует два года и прекращает свое действие 31 декабря «п» года.

Через девять месяцев ПАО «В», учитывая, что кредитный рейтинг ПАО «Б» будет ухудшаться, заключает договор кредитного дефолтного свопа с Банком «Г» на аналогичных условиях за тем исключением, что размер ежеквартальной премии CDS будет равен 70 тыс. рублей. Таким образом, ПАО «В» одновременно будет являться продавцом защиты CDS по договору с Банком «А» и покупателем защиты CDS по договору с Банком «Г» и будет иметь спекулятивную прибыль 30 тыс. рублей в квартал до 31 декабря «п» года. Такая цепочка может продолжаться бесконечно.

Предположим, что Банк «А» через год после заключения договора кредитного дефолтного свопа пришел к выводу, что кредитное событие не наступит и решил прекратить выплаты премии CDS. В таком случае представляется возможным четыре способа закрыть позицию по CDS:

1. заключить соглашение о расторжении договора с ПАО «В», в т.ч. при условии выплаты ПАО «В» компенсации;

2. заключить офсетную сделку с ПАО «В», в результате чего обязательства сторон прекратятся зачетом;

3. заключить офсетную сделку, т.е. кредитный дефолтный своп на аналогичных условия с третьим лицом, но уже на стороне продавца защиты CDS;

4. заключить договор с третьим лицом, в соответствии с которым произойдет уступка прав требования и перевод долга Банка «А» по кредитному дефолтному свопу с ПАО «В».

Очевидно, что наиболее приемлемыми вариантами для Банка «А» будут первые два. Если же ПАО «В» будет против прекращения договора, то Банк «А» будет вынужден обратиться к третьим лицам, чтобы закрыть свою позицию по кредитному дефолтному свопу. С одной стороны, заключить офсетную сделку с третьим лицом выгодно тем, что для этого нет необходимости Банку «А» уведомлять об этом ПАО «В», тогда как при уступке прав требования и переводе долга Банк «А» должен уведомить об уступке прав требования и получить согласие ПАО «В» на перевод долга по договору кредитного дефолтного свопа. С другой стороны, при заключении офсетной сделки с третьим лицом Банк «А» будет продолжать нести обязанности по договору с ПАО «В», и одновременно принимает на себя риск платежеспособности третьего лица.

Участники внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов, как и внебиржевого срочного рынка в целом, находятся в прямой взаимосвязи. Неисполнение обязательств по срочным сделкам одним участником рынка может повлечь за собой неисполнение обязательств другими участниками внебиржевого срочного рынка. Именно банкротство крупнейшего участника внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов американского банка Leman Brothers принято считать началом острой фазы экономического кризиса 2008 г. [219]

Среди отечественных кредитных организаций пользуются популярностью договоры процентного свопа. Договор процентного свопа – это договор, по которому одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке. [220]

15 ноября 2013 г. на сайте ВАС РФ был опубликован текст проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке, (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или – в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, – иными правовыми актами (ст.3 ГК РФ)». [221]

Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. Так, при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.

Например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше – то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR.

Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора. [222]

Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов. [223]В результате 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора». [224]