Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

В проекте Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющимся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях.

Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа предлагается возложить не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в Проекте Информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.

В связи с этим Ассоциация российских банков (далее – АРБ), Национальная ассоциация участников фондового рынка (далее – НАУФОР) и Национальная валютная ассоциация (далее – НВА) направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту Информационного письма ВАС РФ. Так, профессиональное сообщество указывает, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника несвойственные ему функции. [225]

В результате было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» [226], в котором отсутствует указанные выше положения. Указанный проект Информационного письма ВАС РФ на сегодняшний день так и остался проектом. Здесь хотелось бы привести слова Е.П. Губина: «Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса». [227]

Таким образом, действующее законодательство содержит пробелы в правовом регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Во-первых, это касается противодействия недобросовестным практикам поведения кредитных организаций на срочном рынке, а именно неправомерному использованию инсайдерской информации – банковской тайны и манипулированию рынком. П.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации после слов «на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами» необходимо дополнить словами «а также в результате предоставления такой информации соответствующими лицами в целях заключения договоров (в том числе, если договор не был заключен)».

Необходимо законодательно закрепить систему правовых норм, регулирующих порядок формирования индикативных ставок, являющихся базовым активом срочных сделок. В ст.5 Закона об инсайдерской информации необходимо расширить перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, закрепить право Банка России осуществлять надзор за процессом формирования указанных индикативных ставок.

Во-вторых, это вызвано сложностью привлечения кредитных организаций к ответственности, взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями кредитных организаций в качестве участников срочного рынка. Законодательно необходимо закрепить право стороны срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта), чьи права нарушены, предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который, в свою очередь, от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта) – правонарушителя.

В-третьих, деятельность кредитных организаций на внебиржевом срочном рынке практически не урегулирована правом, в частности, следует на законодательном уровне закрепить права и обязанности сторон по срочным сделкам. Нормы, посвященные срочным сделкам необходимо исключить из ст.1062 ГК РФ, посвященной требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них. В отдельной главе ч.2 ГК РФ необходимо закрепить общие нормы, касающиеся прав и обязанностей по срочным сделкам, более детальное регулирование должно осуществляться специальным законодательством.

На срочном рынке кредитные организации активно действуют не только в качестве участников рынка, но также и в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка. Кредитные организации на срочном рынке в качестве субъектов биржевой инфраструктуры вправе осуществлять функции брокера, управляющего, клиринговой организации и/или центрального контрагента, депозитария, центрального депозитария, маркет-мейкера, финансового консультанта, в качестве субъектов внебиржевой инфраструктуры – репозитария и расчетного агента.

В связи с тем, что в функционировании срочного рынка большую роль играют кредитные организации, следует согласиться с мнением, что «некоторые рынки, в частности, фьючерсные и опционные, превратились в настоящие межбанковские рынки, точнее, в рынки финансовых посредников» [228].

Если активное участие кредитных организаций на срочном рынке в качестве сторон по срочным сделкам обусловлено по большей части доступностью им капитала, то осуществление функций субъектов инфраструктуры срочного рынка объясняется тем, что фактически кредитные организации в процессе осуществления деятельности в качестве субъектов инфраструктуры осуществляют аналогичные операции, что и при осуществлении своей основной деятельности, например, клиринг или кредитование клиентов при совершении ими маржинальных сделок.

Активное участие кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры объясняется также требованиями, которые предъявляются к лицам, обладающим статусом кредитной организации и к лицам, являющимся субъектами инфраструктуры срочного рынка (в особенности к субъектам биржевой инфраструктуры).

Во-первых, к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются финансовые требования. Размер уставного капитала для банков установлен в сумме 300 млн рублей, для небанковской кредитной организации – 90 млн рублей, для небанковской кредитной организации – центрального контрагента – 300 млн рублей.

Кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери. Под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине возникновения одного или нескольких следующих обстоятельств: