Коллектив авторов - Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

В УК РФ в гл. 33 "Преступления против военной службы" предусмотрена ответственность за "неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы" (ст. 332). Учитывая ст. 9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, согласно которой "право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия", ответственность за заведомо незаконный приказ несет отдавшее его лицо. Требования ст. 42 УК полностью распространяются и на военнослужащих. Поэтому неисполнение ими заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает уголовную ответственность.

До принятия действующего УК в теории уголовного права обсуждался вопрос относительно различной степени обязательности исполнения приказов (распоряжений) военнослужащих и гражданских лиц. Это нашло отражение в Теоретической модели Уголовного кодекса, в ч. 1 ст. 55 которого говорится: "Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения за исключением явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения)". В ч. 2 этой же статьи устанавливается, что "Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия наступает с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР" [568].

Новый УК обоснованно и справедливо установил одинаковые критерии правомерности исполнения приказа (распоряжения) для военных и гражданских лиц, исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом.

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т. е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В любом случае выполнения преступного приказа (распоряжения) соблюдение условий крайней необходимости освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате исполнения такого приказа или распоряжения. "По правилам доктринального толкования положения комментируемой статьи имеют высшую силу по сравнению с требованиями уставов, так как:

а) Уголовный кодекс является федеральным законом;

б) он принят позже, чем уставы, содержащие безоговорочное требование выполнения приказа (распоряжения)" [569].

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В уголовно-правовой литературе делается попытка подвести под признаки исполнения приказа или распоряжения исполнение профессиональных обязанностей. Однако сами же авторы отмечают, что "условия правомерности исполнения профессиональных обязанностей и исполнения приказа либо иного распоряжения начальника различны" [570].

Приведенные же примеры (хирург вскрывает грудную клетку больного для оказания ему помощи, милиционер задерживает преступника, причиняя вред его здоровью, военнослужащий убивает противника в боевой операции, часовой применяет оружие против нападающего на пост) свидетельствуют о наличии не обстоятельств, регламентированных ст. 42 УК, а иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, таких, как необходимая оборона, задержание преступника, обоснованный риск и др. К тому же характеристика исполнения профессиональных обязанностей как обстоятельства, предусмотренного ст. 42 УК, представляет собой распространительное (расширительное) толкование закона. Выделение этого обстоятельства в качестве самостоятельного не основано на законе.

Об исполнении приказа как обстоятельстве, освобождающем от ответственности, говорилось в Уложении 1845 г.: "…не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного". При этом, "…если исполнение заведомо незаконного приказа ни в коем случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением" [571]. Отдельно от исполнения приказа рассматривалось дозволение власти на совершение преступного деяния. Этот вопрос решался следующим образом: если дозволение было дано лицом, имевшим на то право в пределах его компетенции, то ответственность получившего дозволение исключалась. В противном случае ссылка на дозволение значения не имела.

Статьи об освобождении от уголовной ответственности за общественно опасное деяние, совершенное во исполнение законного приказа, имеются и в УК зарубежных стран.

Такая статья имеется, например, в УК ряда стран СНГ — Казахстана, Белоруссии, Узбекистана. В ч. 3 ст. 39 УК Кыргызстана, например, содержится следующее уточняющее положение: "Ответственность наступает лишь в том случае, если факт совершения им деяния содержит состав иного преступления".

Достаточно четкая формулировка рассматриваемого обстоятельства содержится в УК Франции: "Не несет уголовной ответственности лицо, совершившее действие по приказу законной власти, за исключением случаев, когда такое действие является явно незаконным" (ч. 2 ст. 122-4). В данном случае законодатель устанавливает два критерия правомерности: 1) лицо должно действовать по приказу законного органа власти, т. е. того органа, чье функционирование соответствует требованиям закона, и 2) сам приказ должен быть законным, т. е. соответствовать действующему законодательству.

Так же решен этот вопрос и в УК Голландии:

"1. Лицо, которое совершает правонарушение, выполняя официальный приказ, отданный компетентными властями, не подлежит уголовной ответственности.

2. Незаконный официальный приказ не освобождает от уголовной ответственности, если только подчиненный добросовестно не предполагал законность этого приказа, и он выполнил его" (ст. 43).

Уголовный закон Латвии признает выполнение преступного приказа или распоряжения оправданным лишь в случаях, когда исполнитель не сознавал преступный характер приказа или распоряжения, и его преступный характер не был очевиден. Из этого положения Уголовного закона Латвии делается исключение в случаях совершения преступлений против человечества и мира, военных преступлений и геноцида (ст. 34). При совершении этих преступлений исполнение преступного приказа и распоряжения ни при каких условиях правомерным в Латвии не признается.