Эдвин Рокфеллер - Антимонопольная религия

Антимонопольное регулирование за более чем сто лет существования так и не приобрело сколько-нибудь стройной доктрины. Несмотря на достаточно активное применение антимонопольных норм, их адепты не стремились эмпирически подтвердить полезность существования этих законов. Даже руководители ФАС России И. Ю. Артемьев и А. Г. Сушкевич признают, что «по пальцам одной руки можно пересчитать прикладные исследования, которые содержали бы оценку эффективности антимонопольного вмешательства в функционирование рынков, выявляли бы его реальных бенефициариев, побочные эффекты такого вмешательства» [1] Артемьев И., Сушкевич А. Основания антимонопольной политики государства // Экономическая политика. 2007. № 4. . Результаты даже этих немногочисленных исследований, видимо, можно обобщить выводом из работы Кейт Хилтон и Феи Дэн: «Охват антимонопольных законов не имеет статистически значимого влияния на паритет покупательной способности» [2] Hylton K. Deng F. Antitrust Around the World: An Empirical Analysis of the Scope of Competition Laws and Their Effects // Antitrust Law Journal. 2007. Vol. 74. № 2. . Проще говоря, строгость антимонопольных законов не влияет на цены.

Однако без выявления и постулирования базовых принципов невозможно всерьез заниматься ни развитием и толкованием норм, ни законотворчеством, ни, разумеется, судебным правоприменением. Нормативный акт в силу его общности не может предусмотреть все возможные жизненные ситуации. Очевидно при этом, что в отличие от законодательства право не может быть пробельным. Все недосказанности и лакуны восполняются толкованием, прежде всего доктринальным и судебным, которое, в свою очередь, базируется на понимании толкователем базовых принципов данной отрасли права и его места в общей системе. Если основополагающих принципов не существует или они недостаточно четко артикулированы, любое толкование неизбежно превращается в ничем не ограниченный произвол. По этой причине при применении антимонопольного законодательства в США, как показывает Рокфеллер, а также в России и в других странах постоянно нарушаются принципы стабильности права, ясности и всеобщности закона и т. д. Это происходит не по чьей-то злой воле, а в силу объективно отсутствующей точки опоры.

Если бы недостаток теоретической проработки антимонопольного регулирования не приводил к отрицательным последствиям, о нем можно было бы не упоминать. Однако практическая верификация в форме исследований экономических последствий деятельности антимонопольных органов и судов приводит к однозначному выводу, что государственное вмешательство в хозяйственные отношения не только не улучшает положения лиц, интересы которых защищаются, но даже ухудшает его. При этом основные барьеры для входа на товарные рынки, как правило, создает само государство – путем выдачи лицензий, патентов, разрешений, согласований, предоставления эксклюзивных прав на разработку месторождений и постройку новых заводов, проведения экологических и иных экспертиз или конкурсов на новые частоты.

Противоречивым, но при этом базовым постулатом идеологов антитраста, является никем не доказанная теория о том, что монополизм всегда влечет собой нарушение прав частных лиц. Никто не разъясняет парадоксальную ситуацию, когда сам процесс конкурентной борьбы является добродетелью и поощряется, но успех в этом процессе и уж тем более окончательная победа над менее удачными оппонентами, получение «рыночной власти» осуждается государством и влечет множество неблагоприятных последствий.

Мне уже приходилось обращать внимание на это явление, его социальную базу и политическую подоплеку [3] Тай Ю. В. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. // Корпоративный юрист. Приложение. 2010. № 5. . Непосвященному наблюдателю кажется, что большинство предпринимателей, попадающих в сферу внимания ФАС России, – это богатейшие люди страны и владельцы крупнейших компаний. Они, с одной стороны, вызывают зависть, а с другой – выступают некими маяками для остальных бизнесменов и простых обывателей.

В этой связи любое поражение в правах «экономических монстров» в глазах подавляющего большинства людей не является чем-то предосудительным и порицаемым, поскольку все равно «от них не убудет». Подобного рода ритуальные жертвы, как ясно из книги Рокфеллера, востребованы и в США, но поскольку в России существует проблема легитимности собственности, особенно когда речь идет о крупном бизнесе, любые дополнительные выплаты, штрафы и санкции воспринимаются населением страны априорно обоснованными и справедливыми. Однако значительные, а самое главное, неразумные и необъяснимые санкции в отношении бизнесменов очевидно не способствуют росту и так невысокой предпринимательской активности.

На самом деле – и для многих это становится неожиданностью – интерес регулятора гораздо чаще вызывают не какие-то экономические гиганты, а более чем скромные (средние и даже совсем мелкие) компании. Как отмечает бывший начальник управления промышленности ФАС Алексей Ульянов, служба направила «всю свою энергию на борьбу исключительно со средним российским бизнесом» [4] Ульянов А. ФАС против конкуренции // Эксперт. 2012. № 40 (822). .

Как правило, эти средние компании еще и работают в отраслях, которые априорно являются конкурентными в силу огромного числа хозяйствующих субъектов (скажем, в производстве и продаже продуктов питания, оказании услуг и т. д.).

Эту особенность нетрудно объяснить. ФАС, как и любому государственному органу, необходимо отчитываться о результатах своей деятельности. Результатами у нас принято считать количество возбужденных дел. Однако количество возможных разбирательств в отношении по-настоящему крупных компаний невелико. К тому же крупнейшие компании обладают большими возможностями для защиты, как правовыми, так и политическими. В этой ситуации многочисленные мелкие и средние компании, не обладающие такими возможностями, становятся удобными жертвами для антитраста.

Наиболее саркастичные и эмоциональные части «Антимонопольной религии» посвящены коллегам-юристам. Рокфеллер пишет: у юриста-ветерана перед новичком «мало преимуществ, поскольку предсказать исход дела не в силах ни один из них», однако «практикующий юрист должен владеть терминологией», он должен обрести «способность с важным видом произносить бессмысленные или двусмысленные термины. Нужно выучиться употреблять метафоры, вроде „рынка“ или „входного барьера“, как если бы их значение было до конца понятно».

Применение такого вокабуляра не является чем-то безобидным и незначимым, наподобие подросткового арго. Туманные термины используются для того, чтобы привлекать людей к ответственности, вплоть до уголовной. В США, так же, как и в России, активно используются такие выражения, как «ценовой лидер», «рыночная власть», «согласованные действия», «товарные и географические границы рынка», «правило разумности», принцип «вытянутой руки» и т. д., и т. п. Все они, как и многие другие квазиправовые дефиниции, в реальности не обладают конкретным и четко определенным содержанием. Более того, многие из терминов, которые в тексте закона «О защите конкуренции» выглядят как ясные понятия, в действительности таковыми не являются, поскольку определения содержат логическую ошибку ignōtum per ignotius, или попросту бессодержательны.