Эдвин Рокфеллер - Антимонопольная религия

Проблема усугубляется еще и тем, что ни в России, ни даже в США не существует судейского корпуса [5] Новиков В. Суждение вслепую // Конкуренция и право. 2011. № 4; Бейи М., Райт Д. Слишком ли сложны антимонопольные вопросы для судей-генералистов? // Конкуренция и право. 2011. № 4. , который обладает достаточным уровнем познаний, чтобы осознанно оперировать чисто экономическими категориями. Поэтому судьи либо игнорируют экономические доводы и доказательства, либо просто принимают их на веру. Существующие правила и обычаи (их еще никак нельзя назвать стандартами) заставляют хозяйствующих субъектов получать оценки и отчеты независимых экспертов в области экономики и маркетинга (которых на всю Россию считанное число). Однако анализ рынка, проводимый ФАС России, считается у судей наиболее убедительным и порой без всякой перепроверки и рефлексии признается единственно верным и убедительным [6] См., например, Постановление ФАС СЗО от 24.07.2009 г. №А56–49871/2008; Постановление ФАС МО от 28.04.2010 г. №КА-А40/3824–10; Постановление ФАС ПО от 27.12.2010 г. №А49–4101/2009. . Следует согласиться с утверждением Рокфеллера, что «догадки – плохая основа для назначения штрафов и тюремного заключения. Максима „лучше отпустить виновного, чем наказать невиновного“, переворачивается».

Парадоксально, но итог таких разбирательств в России мало отличается от американского. «Каждый антимонопольный процесс, – пишет Рокфеллер, – ныне сопровождается битвой экономических экспертов; и для судей и присяжных, не прошедших подготовки в антимонопольной экономике, очень трудно надлежащим образом оценить выступления экспертов-экономистов, так что их показания на процессе часто просто аннулируют друг друга».

Диалектика в очередной раз подтвердила свою состоятельность: «мало экспертов – плохо, а много – еще хуже» или как писал Б. Окуджава: «С умным – хлопотно, с дураком – плохо, Нужно что-то среднее, да где ж его взять». Без внятной правовой доктрины конкурентного права никакие эксперты ни в каких областях знаний не смогут помочь суду в вынесении законных, обоснованных и единообразных решений. Надежду на приведение законодательства в порядок я возлагаю на российских антимонопольных юристов, из которых многие еще не утратили пассионарности. На площадке НП «Содействие развитию конкуренции» проводятся жаркие, но конструктивные обсуждения насущных проблем. Атмосфера романтики новых открытий, причастность к зарождению нового правового направления еще позволяет и без того достаточно загруженным и профессионально успешным юристам самоотверженно заниматься общественно полезной исследовательской работой на одном только энтузиазме.

Я уверен, что целый ряд членов этого зарождающегося профессионального сообщества через какое-то время станут гуру, забронзовеют, начнут менторски поучать молодежь и извлекать иные плоды своей бурной деятельности, растеряв энтузиазм и изначальное вдохновение. Однако это будет потом, но пока (и этим моментом надо насладиться, а государственным органам воспользоваться) они остаются движущей силой, локомотивом развития конкурентного (а не просто антимонопольного) права.

Россия в области антимонопольного регулирования находится на одной из первых ступеней развития. США уже прошли путь от святой непогрешимой веры в пользу антимонопольного регулирования до здравого скептического к нему отношения и развернутой научной критики.

У нас в стране за последние пятнадцать лет практически во всех значимых областях экономики сложились сверх всякой меры сконцентрированные рынки, причем процесс этот был полностью поддержан – а в ряде случаев и запущен – самим государством. Тем абсурднее звучат постоянные призывы к борьбе с монополиями. Главным борцом, к сожалению, в очередной раз становится само государство, а точнее его «экономический жандарм» – ФАС. Между тем, как было убедительно доказано американскими исследователями, пострадавшие от недобросовестных антиконкурентных действий организации и граждане, в идеале вооруженные институтом коллективного иска, являются наиболее устрашающим, а потому эффективным средством против сговоров и противоправных действий.

Общепринятое представление о том, что, борясь с монополиями и иногда даже уничтожая их, государственные органы ускоряют экономическое развитие страны, а также способствуют развитию конкуренции, не имеет эмпирических подтверждений.

Многие антимонопольные расследования в той или иной степени политически мотивированы. Зачастую непонятно почему одни отрасли находятся под постоянным контролем, а другие, в которых дела обстоят много хуже, остаются без внимания. Но настоящие монополисты расследований ФАС не боятся, даже несмотря на серийное привлечение к ответственности, поскольку незаконный доход выше штрафов. Нередко регулятора используют как карательную дубину в споре между хозяйствующими субъектами одинаково великими и монопольными.

Указанные выше недостатки российской антимонопольной практики воспринимались многими, в том числе долгое время и мной, как исключительно доморощенные специфические проблемы, возникшие исключительно из-за недостатков правоприменения. Но постепенно, по мере изучения зарубежного, прежде всего американского опыта, становится ясно, что в антимонопольном законодательстве как таковом существует много несуразностей и ошибочных фундаментальных позиций, справедливость и достоверность которых никем не была подтверждена.

Специально оговорюсь, что я не обладаю достоверными данными и не придерживаюсь той точки зрения, что применение антимонопольного контроля приводит только к отрицательным последствиям и в принципе не имеет права на существование. Наверное, государство должно иметь рычаги воздействия на макро- и микроэкономические процессы, особенно с учетом существования почти во всех отраслях отечественной экономики большого числа «естественных» и «противоестественных» монополий. Вместе с тем я в целом разделяю агностический подход Рокфеллера, который убеждает нас не принимать полезность антитраста на веру. Необходимо сперва изучить вопрос (с правовой, экономической, социальной, политической и других сторон), найти подтверждение необходимости или, наоборот, несостоятельности антитраста и уже на основании обоснованных и подтвержденных данных принимать решение о его судьбе. Именно так следует действовать в мире, который уже давно перестал быть монохромным и узкоформатным.

В каждом субботнем выпуске «Коммерсанта» после трех-четырех полос обычных газетных заметок следует более полусотни полос объявлений о банкротствах. Эти констатации деловых неудач напоминают, что люди часто ошибаются даже тогда, когда речь идет о собственных интересах.