Коллектив авторов - Как возможна логика в праве?

Полагаем, что это также важнейший вопрос правовой эпистемологии, и особенно он важен сегодня для русскоязычного правоведения, которое все больше знакомится с западными концепциями. Наличие постсоветской правовой школы юридического позитивизма, несмотря на возможность свободного заимствования и обмена идеями, еще не делает постсоветский юридический позитивизм гомогенным с английской позитивистской школой. Каждая научная традиция имеет свой багаж познавательных средств и инструментов, более или менее устоявшийся и связанный с местной, материнской юридической практикой. Поэтому странной будет выглядеть попытка с багажом своих понятий и категорий из одного дискурса войти в пространство другого дискурса. Всегда требуется операция некоторой методологической настройки, калибровки юридического языка. Например, очевидно, что с методологическим инструментарием советского юридического позитивизма (с основными понятиями и категориями, сложившимися представлениями о правовых явлениях и т. д.) будет сложно работать в современных версиях английской аналитической традиции в праве.

Второй аспект также связан с методологическим инструментарием, однако он касается в большей степени политики права и правовой идеологии. Несмотря на то, что в западной правовой науке существует множество подходов к постановке и решению проблем правовой теории, это само по себе еще не означает, что эти подходы следует рассматривать в качестве эталона, а метаязык этих подходов принимать в качестве теоретико-правовой основы, как и саму теоретико-правовую проблематику и способы ее постановки. Недавно на одном научном мероприятии [20] Всероссийский круглый стол с международным участием на тему «Институт наказания в праве и правовой мысли: теоретико-методологические и прикладные аспекты», организованный кафедрой теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний (26 февраля 2021 г., в режиме видеоконференцсвязи). Доклад С. Н. Касаткина на тему «Факультативность санкции как элемента юридического правила: аргументация Г. Харта». , где присутствовали не только теоретики и философы права, но и представители отраслевых юридических наук, у последних возникли проблемы с пониманием того, почему коллега-теоретик использует термин «правило» (доклад был по концепции Г. Харта), а не привычное понятие «правовая норма», хотя речь шла о конкретных отраслевых нормах. И дело здесь даже не в том, что специалисты отраслевых наук не знакомы с теорией норм Г. Харта, а в том, какова сама прагматика переключения на регистр языка другого дискурса в рамках своей традиции. Такое переключение всегда должно быть обоснованным и иметь теоретическую и/или практическую полезность.

В связи со вторым аспектом интересно и такое наблюдение: русскоязычные правоведы-теоретики права (в меньшей степени философы и логики, также занимающиеся этой проблематикой), входящие в дискурс современного юридического позитивизма, по сравнению с западными коллегами находятся, на наш взгляд, в определенном смысле в более выгодной методологической позиции. Как правило, процесс юридического образования, а значит и мышление практикующих юристов, и научное мышление формируются на базе постсоветской правовой традиции. В юридических вузах России, Беларуси, Украины учебная литература по теории права в основной своей массе написана в русле позитивизма. Поэтому русскоязычные теоретики имеют возможность сопоставить два дискурса, почувствовать не только различие масштабов, но и различие культурно-исторических традиций, стоящих за юридическими дискурсами.

Западные же правоведы, как правило, работают только в рамках своего дискурса, они не знакомы, либо слабо знакомы с традицией формирования советской правовой науки и с современной русскоязычной теорией и философией права. Мы не говорим сейчас о политике права и идеологическом наполнении юридических дискурсов – речь идет именно о догме права, об инструментальном языке права, т. е. исключительно о его операциональных свойствах. Поэтому, полагаем, нужно очень аккуратно относится к прямому переносу конкретных понятий и категорий: например, из традиции английского юридического позитивизма в русскоязычный позитивистский дискурс. Тем более, когда речь идет о практической направленности юридического исследования – в первую очередь, отраслевого исследования. Для характеристики вышеуказанного приведем несколько примеров, демонстрирующих понятийно-категориальную разницу между западной и русскоязычной традициями юридического позитивизма.

В русскоязычной теории права сформировалась традиция понимания реализации права через выделение четырех ее форм – соблюдения, исполнения, использования, применения. Как известно, этот подход был выработан в ходе дискуссии на страницах «Советского государства и права» в 1954–1955 гг. (еще раз оговоримся, что сейчас мы ведем речь только лишь о технико-инструментальных аспектах права). Несмотря на то, что эта схема несколько условна и имеет свои недостатки, она является устоявшейся. В современной же западной аналитической традиции то, что мы именуем реализацией права, понимается по-иному. Так, Е. В. Булыгин под соблюдением правовых норм (права) понимает исполнение юридических обязанностей, а под применением правовых норм – «вынесение решений об осуществлении актов принуждения (санкций) и исполнении таких решений» [21] Булыгин Е. В. Понятие действенности // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 4. С. 18. . Разумеется, что эти теоретические понятия встроены в общеправовой дискурс аргентинского правоведа и в аналитическую традицию как таковую.

Различия касаются и других вопросов, например, понимания правовой нормы. Е. В. Булыгин, равно как и многие другие представители современного позитивизма, различают норму и нормативное предложение. Под правовой нормой понимается директива, прескриптивное высказывание-команда, а под «юридическим правилом» или нормативным предложением – дескриптивное высказывание, т. е. не команда в смысле нормы [22] Там же. С. 23. . Схожую позицию занимает Г. Харт, выделяя «первичные правовые нормы» – собственно правовые нормы, и «вторичные правовые нормы» – так называемые непредписывающие, понятийные юридические правила (правила о правилах).

Такому деонтическому различию в русскоязычной юриспруденции в точном смысле нет соответствий, хотя и здесь можно усмотреть определенную корреляцию. М. В. Антонов отмечает, что деление на основании положения Г. Х. фон Вригта правовых положений на правовые нормы как предписания и на «нормативные предложения» коррелируют с соотношением нормы как правила поведения и его текстуального выражения, принятым с русскоязычной юриспруденции [23] Антонов М. В. Несколько вводных слов о «Действенности права» Е. В. Булыгина // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 4. С. 12–13. (хотя, кажется, такая аналогия не всегда будет верной).