С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 19-30

3 В апелляционном производстве ответчик заявил ходатайство об отводе участвующего в производстве судьи Х. в связи с подозрением в пристрастности. Ответчиком было указано, что отводимый судья находится в браке с рассмотревшей спор по существу судьей, а это обосновывает опасения в пристрастности. Обоснование апелляционной жалобы касается в сущности ведения производства по делу и оценки доказательств супругой отводимого судьи. В связи с этим не исключено, что в течении разбирательства по делу в суде первой инстанции, которое заняло два года, могли состояться обсуждения и консультации между супругами.

4 По сути ходатайства ответчика судья Х. сообщил, что супруга говорила ему об отклонении ходатайства ответчика, поданного в связи с опасениями в пристрастности. Информации о содержании спора по делу она ему не сообщала. Впервые с этим содержанием судья Х. ознакомился 4 июля 2019 г., когда он в качестве председательствующего судьи судебного состава затребовал обоснование апелляционной жалобы.

5 Земельный суд отклонил ходатайство ответчика в качестве необоснованного. Допущенная земельным судом жалоба ответчика направлена на отмену данного решения. После смерти судьи Х. земельный суд признал производство по жалобе разрешенным и обратился с заявлением о возложении на истца расходов по производству. Истец к заявлению ответчика о разрешенности вопроса по жалобе не присоединился.

6 Оставшееся односторонним заявление ответчика о разрешенности вопроса подлежит истолкованию как заявление об установлении разрешенным производства по жалобе (см. определение ФВС Германии от 20 декабря 2018 – I ZB 24/17, juris Rn. 6). Данное заявление является обоснованным. Согласно п. 2 ч. 1 §574 ГПУ Германииподлежащая удовлетворению жалоба на момент события, послужившего разрешению вопроса, а именно смерти 4 декабря 2019 г. отводимого ответчиком судьи, являлась допустимой и обоснованной.

7 1. Земельный суд указал, что опасения насчет пристрастности судьи Х. являются необоснованными. Тот факт, что супруга судьи апелляционного суда приняла обжалуемое решение, не представляет собой общего основания для отвода согласно ч. 2 §42 ГПУ Германиив отношении участия отводимого судьи в производстве по апелляционной жалобе. Оценка, ориентированная лишь на родственные связи в браке, вела бы в обход правил §42 ГПУ Германиик недопустимому расширению сферы применения §41 ГПУ Германии (основания для отстранения от судейских функций – прим. пер.) . Как указал ответчик, обоснование апелляционной жалобы касается в сущности ведения производства по делу и оценки доказательств в суде первой инстанции, а поэтому не исключено, что в течении разбирательства по делу в суде первой инстанции, которое заняло два года, могли состояться обсуждения и консультации между супругами. Данное предположение опровергнуто служебным заявлением [dienstliche Stellungnahme] отводимого судьи. По мнению земельного суда, сторона процесса, объективно оценивающая ситуацию, не может быть убеждена в том, что отводимый судья в силу брачных отношений с судьей, рассмотревшей дело по существу в первой инстанции, окажется предвзятым в отношении такого дела.

8 2. Заявление ответчика о разрешенности жалобы является допустимым.

9 Согласно правоприменительной практике ФВС Германии одностороннее заявление в отношении жалобы является всегда допустимым, если к тому присутствует особая потребность, поскольку лишь таким образом может быть достигнуто соразмерное распределение расходов, когда при этом рассматриваемый вопрос – как по настоящему делу – носит бесспорный характер (см. определение ФВС Германии от 20 декабря 2018, aaO Rn. 10; определение ФВС Германии от 20 января 2009 – VIII ZB 47/08, NJW-RR 2009, 855 Rn. 4 mwN). Таковой является ситуация по настоящему делу. Для ответчика существует особая потребность в изменении обременяющего его распределения расходов. Поскольку жалоба ответчика после смерти судьи была признана недопустимой в силу отпадения правового интереса, в случае ее отклонения ответчик согласно ч. 1 §97 ГПУ Германиибыл бы обязан нести расходы производства по рассмотрению жалобы (см.: Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., §46 Rn. 13; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., §46 Rn. 22). То же самое последствие наступило бы при отзыве жалобы. Напротив, при удовлетворении жалобы, то есть при признании ее допустимой и обоснованной, данные расходы становились бы расходами основного производства по делу, а вопрос о распределении таких расходов в производстве по жалобе не решался бы (см. определение ФВС Германии от 21 июня 2018 – I ZB 58/17, juris Rn. 20; определение ФВС Германии от 15 марта 2012 – V ZB 102/11, juris Rn. 12; Heinrich aaO mwN). Подобное решение по судебным расходам применяется также в случаях признания разрешенной жалобы, которая к тому моменту была допустимой и обоснованной, как по настоящему делу. С этой целью лицу, обратившемуся с жалобой, разрешается заявить о разрешенности вопроса по поданной жалобе.

10 3. Жалоба ответчика к моменту ее разрешенности являлась допустимой и обоснованной. Вопреки позиции земельного суда его ходатайство об отводе являлось обоснованным.

11 а) согласно ч. 2 §42 ГПУ Германииотвод по опасениям в пристрастности удовлетворяется, если имеется основание, достаточно пригодное, чтобы обосновать сомнения в беспристрастности судьи. Таковым признается случай, когда с позиции стороны по делу при разумной оценке всех обстоятельств существует повод сомневаться в непредвзятости и объективной оценке судьей. Для этого не требуется, чтобы существовала фактическая пристрастность. Достаточно, чтобы имеющиеся обстоятельства были способны вызвать обоснованные сомнения заинтересованной стороны; правила, регулирующие пристрастность судьи, нацелены на устранение возможной предвзятости и необъективности уже при их вероятности [bereits den bösen Schein] (устоявшаяся судебная практика; см. определение Сената от 8 января 2020 – III ZR 160/19, juris Rn. 5; определение Сената от 25 мая 2016 – III ZR 140/15, juris Rn. 3 mwN).

12 Применяя данные принципы, согласно практике ФВС Германии участие в принятии обжалуемого решения супруги судьи вышестоящей инстанции не представляет общего основания к отводу согласно ч. 2 §42 ГПУ Германиив отношении участия последнего в принятии решения в производстве по пересмотру судебного решения (см. определение ФВС Германии от 20 октября 2003 – II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.; определение ФВС Германии от 17 марта 2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672; см. также определение Сената от 26 августа 2015 – III ZR 170/14, juris Rn. 3; другую точку зрения см., например, в: Feiber, NJW 2004, 650 f; Zöller/ G. Vollkommer aaO §42 Rn. 13a mwN; об учете иных обстоятельств см. определение Федерального Верховного суда Германии по социальным делам от 24 ноября 2005 – B 9a VG 6/05 B, juris Rn. 8; определение Федерального Верховного суда Германии по социальным делам от 18 марта 2013, BeckRS 2013, 68558 Rn. 6 ff).