Бенджамин Кардозо - Природа судейской деятельности

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

Далее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки – добавления переводчика в текст автора. В оригинальной версии книга поделена только на лекции, внутри которых не было никакого дальнейшего деления. Предметы лекции перечислялись лишь в названии соответствующей лекции. Тем не менее в колонтитулах 13-го издания (кроме второй лекции) указывался конкретный предмет текста на соответствующей странице. Поэтому переводчику удалось выявить внутреннее деление лекций. Во второй лекции деление опирается на смысл текста.

Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и « justice », и « equity ». Разница следующая.

Слово « justice » больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем « equity », к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза « Theory of Justice », название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»).

« Equity » является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии ( Court of Chancery ) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции ( law of restitution ) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде ( High Court ), где есть отделение – преемник судов общего права ( King’s (или Queen’s , как сейчас) Bench Division : одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости ( Chancery Division ) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.

При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение « law of equity » (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом « law » нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. « Law » также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин « statute ». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил « equity » как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130).

Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» ( legal, at law ), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» ( equitable, in equity ), т. е. основанные на нормах справедливости.

Здесь и далее « law » переводится как «право», а « statute » – как «закон», законодательный акт, « statutes » – как «законодательство».

Вильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) – знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник прагматизма.

Cf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43.

“Human Nature in Politics,” p. 138.

Здесь автор констатирует общепринятое понимание общего права как права, применяемого субсидиарно и уступающего законодательным актам (а в Англии также местным обычаям). Аналогичным было положение общего права в Германии ( gemeines Recht ), представлявшего собой, однако, преимущественно нормы римского, а не туземного права (подробнее см: Барон Ю. Система римского гражданского права (§ 1). СПб., 2005. С. 39 и сл.), тогда как общее право Англии считалось формально туземным правом, но не без значительного фактического влияния римского права (см. в данной книге с. 63 и 64: римское право всего лишь не имело прямой юридической силы).

Джон Чипман Грей (1839–1915) – выдающийся американский юрист. Его научные интересы лежали преимущественно в области имущественного права ( property law ), однако самой влиятельной работой оказалась его исследование о природе и источниках права.

Sec. 370, p. 165.

Cf. Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 226.

“Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 72.

Франсуа Жени (1861–1959) – выдающийся французский юрист, ключевая фигура в становлении учения о юридической методологии XX в. Основные работы, получившие высокую оценку во всем мире: « Méthode de l interprétation et sources en droit privé positif » (1-е однотомное издание 1899 г.; 2-е двухтомное издание 1919 г.) и « Science et technique en droit privé » (1914–1924 гг., в 4 т.).