Бенджамин Кардозо - Природа судейской деятельности

Ойген Эрлих (1862–1922) – австрийский юрист (уроженец г. Черновцы на юго-западе Украины), один из основоположников социологического учения о праве, развивавший идею «живого права».

“Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124, 130, 159.

Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 180, sec. 176, ed. 1919; перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.

P. 65, supra ; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Philosophy Series.

Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von der Kultur des Richters hängt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”

Специфической чертой авторского стиля является то, что им никогда не используются выражение « this country » и его вариации с предлогами, характерные для речей английских судей.

Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 395; Muirhead, “Roman Law,” pp. 399, 400.

Так, уже в самом начале автор подводит читателя к тому, что самое важное в судейской деятельности проявляется в условиях отсутствия готовых норм права – в этих условиях возникает потребность в судейском правотворчестве, и нет смысла ограничивать его юридически, так как такую потребность не отменить нормой права. Это можно устранить лишь тщательным регулированием, которое, однако, все равно невозможно. Как только недостаточность регулирования проявляется, расширение активности судей неизбежно и, как будет обосновываться далее, необходимо, так что легитимно.

Вильям Блэкстоун (1723–1780) – выдающийся английский юрист, наиболее известен благодаря своим «Комментариям на Законы Англии» (1753 г.). Данная работа признана источником права как в Англии, так и в Соединенных Штатах, где она считается лучшим изложением английского общего права на момент обретения ими независимости.

Фридрих Вильям Мэйтленд (1850–1906) – выдающийся историк общего права. Наиболее значимые работы: « History of English Law before the Time of Edward I » (1885 г. в соавторстве с Фредериком Поллаком), « Equity: Also the Forms of Actions at Common Law » (1910 г.).

Introduction to Gierke’s “Political Theories of the Middle Ages,” p. viii.

Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 45; Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 34, 35; Pound, “Proceedings of American Bar Assn. 1919,” p. 455.

Лат. «стоять на решенном», «держаться решенного», также: «оставлять решенными». Латинское выражение для правила следования прецеденту. Различают вертикальное и горизонтальное stare decisis : первое означает следование прецеденту вышестоящего суда, второе означает следование собственному прецеденту. Прецеденты другого суда того же уровня (ситуация, характерная для США) не считаются обязательными, однако требуют внимания и указания причин, по которым суд отказывается им следовать. Тем самым, различаются прецеденты со связывающим (« binding ») эффектом и с побудительным (« persuasive »).

Несмотря на соблазн перевести « a matter of estate » как «режим имущественного права (о котором проходит спор)», эта цитата окружена у Фрэнсиса Бэкона следующими высказываниями. Непосредственно до нее идет: «Следовательно, счастливо складываются дела в государстве ( state ), где короли и сословия ( states ) часто советуются с судьями; и опять же, где судьи часто советуются с королем и сословием; в первом случае, когда есть вопрос права ( matter of law ), затрагивающий государственное дело ( business of the state ); в другом – когда соображение государства сталкивается с вопросом права». Далее идет приведенная Б. Кардозо цитата, за которой после двоеточия (!!) следует: «Я называю вопросом, затрагивающим строй ( a matter of estate ), не просто области государственности ( parts of sovereignty ), но все, что приводит к значительному изменению, или опасный прецедент; или явно затрагивает какую-либо значительную часть народа».

“Essay on Judicature.”