Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

До сих пор было представлено первое из этих двух правил. Второе, разработка которого последует далее, может применяться только при условии наступления изменений в предмете правового спора в ходе процесса.

Подобные изменения в предмете правового спора могут быть совершенно противоположными:

а) расширениями , куда преимущественно относятся плоды и проценты;

б) сокращениями , куда следует отнести гибель вещи, ее повреждение, утрату владения и т. п.

Но прежде чем мы перейдем к подробному рассмотрению этих специальных и важных вопросов, следует заложить основу этого путем подробного рассмотрения двух понятий права, влияние которых часто настолько схоже с влиянием литисконтестации, что нередко их отождествляли с ней. Я имею в виду просрочку и mala fides , или недобросовестное владение.

Просрочка относится ко всем обязательствам и личным искам, недобросовестное владение – к вещным правам и искам in rem. В обоих содержится сознательная неправота, поэтому они подобны деликтам и часто имеют последствия, аналогичные последствиям из деликтов. Только при этом следует принимать во внимание такое различие, что просрочка заключается в чистом упущении (бездействии) и необязательно основывается на злом умысле, зато часто на простом отсутствии денег, тогда как недобросовестное владение заключается в позитивном действии и всегда связано со злым умыслом.

Зато литисконтестация является «контрактоподобным» отношением (§ 258) и не схожа с деликтом. Само по себе ведение правового спора со стороны ответчика необязательно предосудительно, даже тогда, когда в конце судебное решение выносят не в его пользу.

Итак, у наших авторов очень распространенным является утверждение, что любая литисконтестация в зависимости от того, является ли иск личным или in rem, всегда обосновывает просрочку или mala fides [121] Bayer , Civilprozeß, S. 233, 234; Linde , § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения. . Согласно общему рассуждению, это положение следует, несомненно, отвергнуть – отчасти потому, что названный юридический характер этих трех понятий права (подобие деликтам и контрактам) в корне различен, отчасти потому, что как просрочка, так и mala fides имеют свои особые условия, так что их существование в каждом конкретном случае зависит от чисто фактического вопроса, положительный ответ на который отнюдь не может последовать из существования литисконтестации [122] Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio , встречается у Бинкерсхука ( Bynkershoek , Obss. VIII, 12), Лейзера ( Leyser , 83, 5 und 99, 6), Кирульфа ( Kierulff , S. 277–281), Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 106– 108). . Зато, с другой стороны, безусловно следует согласиться с тем, что литисконтестация по большей части вызывает эффекты, аналогичные тем, которые следуют из просрочки или mala fides , хотя и по разным причинам [123] Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана. .

Теперь вопрос следует рассмотреть отдельно для просрочки и mala fides .

А. Просрочка

Для закономерного обоснования просрочки необходимо, чтобы должника настоятельно попросили исполнить свое обязательство, а он без причины это не сделал. Поэтому просрочки нет, когда сам долг признан, но не установлен его размер, далее, когда сам долг следует считать сомнительным. Если, стало быть, должник, которого настоятельно просили, доводит дело до предъявления иска, то предположение просрочки зависит от обстоятельств. Ее следует предположить, если он отказывается исполнить без причины или по явно несостоятельным причинам, лишь бы задержать противную сторону; не следует – когда он называет причины задержки, благодаря чему исключается предположение противоправной воли, сознательной неправоты [124] L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1). . Таким образом, тот, кто отрицает обязательство, утверждая, что он ничего не знает о своем обязательном деянии, не избежит упрека в просрочке; иначе, когда наследник сомневается в действиях своего наследодателя или когда иск оспаривается с помощью эксцепции [125] L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1). . Эти различия подтверждают утверждавшееся выше сходство просрочки и mala fides . В случае личных исков можно вообще предположить, что любое фривольное (предпринятое с осознанием неправоты) ведение процесса ответчиком всегда предполагает просрочку или по меньшей мере теперь ее обосновывает.

Поэтому можно утверждать, что едва ли именно литисконтестация будет обосновывать просрочку, зато она обычно либо существует уже ранее, либо возникнет позже, в самом крайнем случае, правда, со вступлением в силу решения. Даже в редком случае, когда истец до процесса не делает никакого внесудебного напоминания должнику, часто инсинуация иска, поскольку в ней содержится напоминание, может обосновать просрочку; при этом литисконтестация будет реже приниматься во внимание.

Совершенно в этом смысле Папиниан говорит о фидеикомиссах [126] L. 3 pr. de usur. (22. 1). . В большинстве случаев, говорит он, фидеикомисс будет ясным и понятным, и тогда просрочка должна обычно начинаться уже до процесса – с внесудебного напоминания. Если же действительность и размер фидеикомисса вызывают сомнения (поскольку, например, надо учесть вычет Фальцидиевой четверти), тогда просрочка будет начинаться по крайней мере с вступления в силу судебного решения. В этом обзоре возможных случаев он вообще не упоминает литисконтестацию, так что этот момент он вовсе не считает моментом, важным для обоснования просрочки; он даже не упоминает предъявление иска, поскольку, несомненно, предполагает обычный в подобных случаях ход событий – внесудебное напоминание.

Следовательно, каким бы распространенным ни было утверждение новых авторов об общем и обязательном начале просрочки с литисконтестации, оно все же отнюдь не обосновано ни характером относящихся сюда отношений, ни источниками римского права [127] Обычно защитники просрочки, вытекающей из литисконтестации, ссылаются на L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) (см. выше), которую, правда, можно было бы понять так, будто любой ответчик попадает в просрочку просто из-за решения вести правовой спор. Но при таком объяснении следует абсолютно забыть о том, чтό неоспоримо следует из прочих фрагментов и из общих принципов права и чтό невозможно объединить с таким объяснением. В этом опровергаемом здесь мнении можно было бы согласиться как с элементом истины лишь со следующим. Просрочка в каждом отдельном случае предоставлена судье для самой свободной оценки («cum sit magis facti quam juris» (L. 32 pr. de usur.)). Таким образом, судья может посчитать возможным, что просрочка началась до всякого спора, или с инсинуации, или даже с литисконтестации (последнее, например, если при литисконтестации явно проявится фривольное, недобросовестное ведение процесса). Этим можно удовлетворительно разрешить некоторые кажущиеся антиномии, например случай, когда возникновение присужденных процентов, которые следует выплатить легатарию, приписывают то просрочке, то литисконтестации (§ 271), а также случай обязанности должника отвечать за случайную гибель вещи (§ 273). . В этом отношении немного иначе дело обстоит с mala fides .