Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Если попытаться рассмотреть эти институты права наряду с литисконтестацией вследствие совпадающей практической цели, это лишь породит путаницу. Большинство из них может быть правильно рассмотрено только в контексте процессуального права, но даже те, которые действительно относятся к материальному праву (как litigiosum ), все же следует рассматривать не здесь, а в контексте учения о собственности или о цессии.

Позиция, которую нам следует занять в этом исследовании для того, чтобы добиться удовлетворительного понимания содержания наших источников права, – это эпоха формулярного процесса, или господствующих ordinaria judicia . При этом больше не может приниматься во внимание право прежнего времени. Зато особое внимание следует все же уделить подходу к этому вопросу в extraordinarium judicium , которое довольно рано в виде исключения встречалось в эпоху формулярного процесса. Установление этого исключительного состояния будет тогда представлять собой переход к позднему римскому праву, в котором ordo judiciorum исчезнет полностью, т. е. прежнее исключение окажется единственным правилом.

Хочу начать с того, что представлю состояние права, которое постоянно должно предполагаться во фрагментах древних юристов, и лишь затем добавлю подтверждение отдельных положений.

Литисконтестация представляет собой (в то время) разбирательство спорящих сторон перед претором, в котором они своими встречными заявлениями устанавливают спор таким образом, чтобы его можно было передавать судье. Это разбирательство является последним актом Jus , т. е. частью процесса, происходящей перед претором; вместе с тем она связана с выдачей претором formula [4] Если бы все просто сводилось к указанию момента, начиная с которого в процессе должны были наступить определенные правовые эффекты, то можно было бы назвать как formula concepta , так и литисконтестацию или даже поочередно оба выражения. То, что это не происходило, а всегда называли только литисконтестацию, объясняется ее договорным характером (§ 258), о чем речь пойдет ниже. , предполагает, следовательно, назначение судьи, поскольку его персона будет названа в formula .

Поскольку указанное разбирательство предназначалось для полного установления спора, то оно не могло ограничиваться просто заявлением о фактах; напротив, оно должно было охватывать также эксцепции, репликации и дупликации, т. е. включать в себя все содержание formula , так что formula можно было выводить непосредственно из разбирательства [5] Однако такому исчерпывающему содержанию литисконтестации нельзя придавать слишком большое значение, поскольку в действительности его можно считать в целом реализованным только в строгих исках. В случае свободных исков ответчик временно мог ограничиться общим возражением и тем не менее заявить эксцепции перед судьей (см. с. 619 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). .

Название «Литисконтестация» произошло от названия отдельной части всего действия. При этом обе стороны совместно призывали свидетелей, выкрикивая призыв: «Testes estote!» Под этими свидетелями отнюдь нельзя понимать свидетелей доказательства, по показаниям которых затем судье следовало вынести решение; во многих процессах подобные свидетели вообще не встречаются, да и данный момент еще не был временем для их допроса, т. е. не было необходимости в их вызове. Напротив, свидетели, которые упоминались при литисконтестации, должны были слушать содержание теперешнего разбирательства и давать показания в будущем, если бы возникали сомнения по этому поводу: они должны были служить живым протоколом. Правда, потребность в этом можно было скорее заметить в устном процессе древних legis actiones , чем наряду с составленной в письменном виде formula [6] Keller , § 1. . И все же это действие, как и многое другое, могло быть сохранено одновременно с формулярным процессом как формальное воспоминание о реальном древнем обычае; но в любом случае название могло сохраниться даже после того, как уже давно прекратили призывать свидетелей хотя бы для видимости.

Главный фрагмент об утверждаемой здесь сущности литисконтестации встречается у Феста (в выдержке у П. Диакона) под названием «Contestari» и звучит так:

«Contestari est, cum uterque reus dicit: Testes estote . Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utraque pars dicere solet: Testes estote ».

Здесь слово « con testari» объясняется тем, что несколько лиц совместно призывают свидетелей [7] Так же как в случае compromissa pecunia , поскольку обе стороны обещали штраф на случай неподчинения судье. , а применительно к процессу (т. е. к litis contestatio ) прямо замечают, что это действие совершали обе стороны. К этому добавляют, что действие совершилось ordinato judicio , т. е. после назначения определенного лица судьей, поскольку это назначение по существу относилось к устройству Judicium [8] Так, в других местах выражения «ordinatum judicium», «ordinata lis» или «causa» употребляются как синонимы «litis contestatio» (L. 24 pr., § 1–3; L. 25, § 2 de lib. causa (40. 12)). Равным образом момент литисконтестации выражают словами «statim atque judex factus est » (L. 25, § 8 de aedil. ed. (21. 1)). Ибо назначение судьи, литисконтестация и составление формулы представляют собой последовательные части одного и того же процессуального акта и не разделены во времени, так что и то, и другое можно употреблять в качестве названия одного и того же момента. . Но начало фрагмента (во взаимосвязи с его последующей основной частью) указывает на то, что это действие с таким названием совершалось и в других целях [9] Так, «suprema contestatio» в случае завещания (L. 20, § 8 qui test. (28. 1)). У Ульпиана (XX, 9) вместо этого употребляется «testatio», являющееся синонимом «nuncupatio»; у Гая (II, § 104) – только «nuncupatio». Впрочем, вместо «litis contestatio» встречается также «judicium contestatum» (L. 7, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 19 sol. matr. (24. 3)), зато я не нахожу только «contestatio» без «lis» или «causa», употребеленное в этом смысле. Ведь в L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31) « contestationis » представляет собой просто повторение непосредственно предшествующего выражения « litis contestationem» (см. ниже, § 271). , вследствие чего, следовательно, litis contestatio называют только как один из множества случаев подобных торжественных действий.

И хотя Фест относит выражение «litem contestari» в равной мере к обоим сторонам, однако более распространенное словоупотребление сводится к тому, что действие истца следует называть «litem contestari», а действие ответчика – «judicium accipere» или «suscipere» [10] Winckler , p. 298; Keller , § 6. .

«Contestari», впрочем, представляет собой отложительный глагол, так что согласно правилам грамматики, собственно говоря, о стороне можно было сказать только «litem contestatur», «litem contestatus est». Однако пассивное употребление слова (т. е. «lis contestatur», «lis contestata») встречается столь часто, что отношение правила и исключения исчезает полностью. Приводить примеры этого из Дигест, учитывая их большое число, было бы совершенно излишне. Но чтобы не подумали, будто подобные примеры следует искать только здесь (как признак упадка латыни), следует заметить, что такое же словоупотребление встречается также в самые лучшие времена, а именно у Цицерона [11] Pro Roscio Com., c. 11 и 12: «lis contestata»; Pro Flacco, c. 11: «ab hac perenni contestataque virtute majorum». , у Ауфидия – ученика Сервия Сульпиция [12] Priscian ., lib. 8, c. 4, § 18: «P. Aufidius: si quis alio vocitatur nomine tum cum lis contestatur, atque olim vocitabatur , contestari passive posuit». Присциан приводит это в качестве грамматического исключения. В изданиях здесь читается абсолютно бессмысленное « illis contestatur» или « his contestatur» (p. 371, ed. Krehl; p. 791 (793), ed Putsch). Хушке ( Huschke , Zeitschrift f. geschichtl. Rechtswiss., Bd. 10, S. 339, 340) восстановил правильное прочтение фрагмента и снабдил его замечательным объяснением по существу. , в Lex Rubria de Gallia cisalpina [13] Col. 1, lin. 48: «quos inter id judicium accipietur leisve contestabitur». и в норме права, которую Гай приводит из Veteres [14] Gajus , III, § 180: «apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere». .