Александр Кузнецов - Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк

В качестве единственных сторонников договорного подхода нередко называют представителей экономического анализа права [19] Подобное характерно не только для российской дискуссии, см., например: Sanchez Gonzalez J.C . La autonomía de la voluntad en la configuración estaturia de las sociedades de capital // Autonomía de la voluntad en el Derecho privado: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II. Derecho mercantil. Wolters Kluver España, 2012. P. 18–19. , доводы которых в наиболее упрощенном виде сводятся к тому, что компания представляет собой совокупность контрактов (nexus of contracts), из чего делается вывод о том, что задача корпоративного законодательства в целях экономии издержек предоставлять участникам корпоративного отношения стандартный контракт по аналогии с диспозитивными нормами в классическом договорном праве. При этом участники вправе исключить применение тех или иных норм, поскольку предполагается, что в ходе переговоров достигается наиболее экономически приемлемый результат [20] Для более полного ознакомления с этой позицией можно рекомендовать работу наиболее ярких представителей этого течения, см.: Easterbrook F.H., Fishel D.R . The Economic Structure of Corporate Law, 1991. P. 1–39; на русском языке см.: Карапетов А.Г . Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 237; Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 107–111. .

Именно так данная позиция обычно иронично или с явным негативом вопроизводится консервативно настроенными отечественными [21] См.: Суханов Е.А . Указ. соч. С. 18–19. и зарубежными авторами [22] См.: Roth G.H., Kindler P . The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Munchen, 2013. P. 3–4. . Справедливости ради надо сказать, что зарубежные авторы все же делают оговорку о том, что, разумеется, вышеуказанное изложение позиции сторонников договорного подхода является упрощением и вовсе не отрицает существование императивных норм [23] Ibidem. .

Следует отметить, что радикальная позиция – полная договорная свобода была подвергнута критике. Так, М. Клауснер еще в 2007 г. указывал, что теория совокупности контрактов никогда не была точной в описании, поскольку базировалась на совершенных рыночных презумпциях (полноте информации, нулевых издержках) и недостаточных эмпирических доказательствах, и хотя и сыграла существенную роль в развитии экономически ориентированных исследований в области корпоративного права, тем не менее является лишь стартовой площадкой для дальнейшей работы [24] См.: Klausner M . The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later // Journal of Corporation Law. 2006. Vol. 31. P. 781. .

Впрочем, и в период расцвета этой теории в 1980-е гг. у нее хватало критиков. По мнению автора одной из статей, содержащих критику договорного подхода, сторонники последнего сначала утверждают, что корпорация есть контракт (совокупность договоров), а далее из этого делают вывод: все правила должны быть диспозитивны, тогда как на самом деле договорный подход дискриптивно ошибочен, поскольку юридическое лицо создается хотя и частным волеизъявлением, но на основании установленных законом правил, многие, если не большинство из которых, имеют императивную природу [25] См.: Eisenberg M.A . The structure of corporation law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1486–1487. .

Другой автор обращал внимание на то, что утверждение «корпорация – совокупность контрактов» является выводом, который сложно поддается какому-либо доказательству [26] См.: Bratton Jr. W.W. The «nexus of contracts» corporation: a critical appraisal // Cornell Law Review. 1989. Vol. 74. № 3. P. 410. . Более того, презумпции, на которых основываются экономисты, далеки от жизни, тогда как юридическая наука работает с реальным миром и не исключает возможность существования альтруизма и желания действовать сообща [27] Ibid. P. 430. .

В литературе отмечалось и то, что экономическая теория оперирует такими имеющими для юриста туманное значение терминами, как «подразумеваемый контракт» [28] См.: Gordon J.N . The mandatory structure of corporate law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1549. и то, что максимизация благосостояния не является единственной целью корпоративного права [29] Ibid. P. 1551, 1554. .

Последние исследования показывают исходный посыл – рациональное поведение участников рынка опровергается эмпирическими данными, подтверждающими, что человеческое поведение не исключает разного рода ошибок [30] См.: Schmolke K.U . Expulsion and Valuation Clauses – Freedom of Contract vs. Legal Paternalism in German Partnership and Close Corporation Law // European Company and Financial Law Review. 2012. № 3. P. 406–408 ( http://ssrn.com/abstract=1986799 ); на русском языке подробное описание проблемы ограниченной рациональности см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 65–103. .

В конечном счете агрессивный договорный подход и предлагаемая им полная свобода сегодня отвергаются. Так, в одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ в области корпоративного права 2000-х гг. «Анатомия корпоративного права» авторы именуют используемый ими метод исследования функциональным, хотя при этом признают, что, возможно, более точным было бы экономическим, но делать этого они не стали из-за некоторой предвзятости, с которой за пределами США воспринимаются такие исследования, вызванной прежде всего тем, что экономические исследования нередко игнорируют неимущественные мотивы и основываются на далекой от реальности презумпции рациональности [31] См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. What is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 4. .

Таким образом, говоря непредвзято, сам по себе договорный подход к корпорации сейчас основывается вовсе не на безусловной презумпции полной договорной свободы, он предполагает множество оговорок, которые будут рассмотрены далее.

Однако, на наш взгляд, отнюдь не в этом главное основание полагать, что является ошибочным подход, заключающийся в отождествлении корпорации и договора и тем самым в «притягивании» принципа свободы договора к корпоративному праву [32] См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 322, 340 и далее. . Как видится, авторы такой позиции идут по тому же неверному пути, что и многие из их противников, – догматизации свободы, т. е. приписывании свободы по критерию того, что эти отношения «как договор», тем самым подменяя содержательное обсуждение проблемы неким общим (мы бы даже сказали, схоластическим) спором о природе корпорации.

Принцип свободы договора не универсален, хотя бы в силу того, что исторически он формировался без учета корпоративного права и не для регулирования соответствующих отношений. В связи с этим независимо от теоретических воззрений на природу корпорации нельзя ограничиваться простой ссылкой на свободу договора, поскольку это было бы в духе так называемой юриспруденции понятий, игнорирующей реальность и оперирующей только теоретическими концептами. Автономия воли в корпоративном праве нуждается в самостоятельном обсуждении.