Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1

С учетом сказанного выше, а также с учетом того, что перечень «иностранных элементов» в российском законодательстве является открытым, следует признать справедливым приведенное выше мнение Н.Ю. Ерпылевой, которая сформулировала определение международного коммерческого контракта (применительно к договору купли-продажи) и указала, что иностранный элемент в таком контракте проявляется «в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств» [95] Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. . Полагаем, что указанный иностранный элемент может проявлять себя и в других видах международных коммерческих договоров, например в международном коммерческом договоре оказания услуг, в котором коммерческие предприятия услугодателя и услугополучателя находятся в разных государствах.

Таким образом, нахождение коммерческих предприятий сторон (регулярных мест коммерческой деятельности) на территории различных государств также может служить критерием, квалифицирующим гражданско-правовую сделку как международный коммерческий договор. Иностранный элемент в такой сделке проявляется на стороне субъектов сделки в виде их коммерческих предприятий, расположенных на территории различных государств.

Между тем нужно отметить, что с нахождением коммерческого предприятия стороны международного коммерческого договора не стоит связывать местонахождение его дочернего хозяйственного общества. Несмотря на преобладающее в нем участие основного хозяйственного общества или товарищества (ст. 67.3 ГК РФ), оно является самостоятельным субъектом права и потому не может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия создавшего его юридического лица.

Аналогичным, на наш взгляд, образом должен быть решен вопрос в отношении представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, действующего на основании соответствующего гражданско-правового договора, заключенного с ним. Местонахождение такого представителя следует связывать с коммерческим предприятием не юридического лица или индивидуального предпринимателя, в интересах которого действует представитель, а, очевидно, самого представителя. На это во всяком случае косвенно указывают нормы ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г. [96] РФ не участвует. Текст Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. – С. 435–443. , п. 1 ст. 2 Женевской конвенции о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 г. [97] В силу не вступила. Текст Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. – С. 475–487. . Как отмечает А.В. Асосков, было бы некорректным квалифицировать в качестве коммерческого предприятия стороны по договору место осуществления своих деловых операций независимым агентом или иным представителем только на том основании, что он имеет полномочия на заключение договоров от имени другого лица [98] Асосков А.В. Указ. соч. – С. 30. .

В отношении договоров, заключаемых на международных выставках, ярмарках, нужно отметить, что с ними также никак не может связываться местонахождение коммерческого предприятия юридического лица или индивидуального предпринимателя. Подобной позиции придерживается в своей работе также А.В. Асосков [99] Там же. – С. 28. .

В литературе было высказано мнение о том, что критерий нахождения коммерческих предприятий сторон на территории различных государств не может быть единственным критерием отнесения сделки к числу внешнеэкономических (международных коммерческих). В частности, Г.Ю. Федосеева считала, что требование о местонахождении коммерческих предприятий сторон на территориях разных государств является лишь условием регулирования определенных видов отношений соответствующими международными конвенциями (например, Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.) [100] Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» // Журнал российского права. 2002. № 12. .

В настоящее время подобной позиции придерживается Е.В. Ломакина, по мнению которой более перспективным представляется широкое понимание международного характера коммерческих отношений и, очевидно, поиск каких-либо иных критериев, помимо нахождения коммерческих предприятий в разных странах, для отнесения договоров к международным коммерческим сделкам. В обоснование своей позиции она приводит примеры широкого толкования термина «международный» в документах ЮНСИТРАЛ [101] Ломакина Е.В. Определение международного характера внешнеэкономической сделки. – С. 123 и сл. .

Действительно, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже для определения международного характера отношений применяется несколько альтернативных критериев:

1) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах;

2) одно из следующих мест находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия:

а) место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

б) любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора;

в) стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной.

Аналогичные положения содержатся в п. 4 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре. Таким образом, делает вывод Е.В. Ломакина, «хотя основным критерием в документах ЮНСИТРАЛ является местонахождение коммерческих предприятий сторон в различных государствах, рассматриваемый критерий не позиционируется в них в качестве единственного и исключительного» [102] Ломакина Е.В. Указ. соч. – С. 124. .

Далее в своей работе Е.В. Ломакина также отмечает, что в Принципах УНИДРУА вообще не содержится определения международного характера контракта, что позволяет ей сделать вывод о том, что это было сделано намеренно, поскольку в комментариях к Принципам указывается, что термин «международный» должен трактоваться максимально широко, с тем чтобы исключить из действия Принципов лишь те ситуации, в которых вообще отсутствует какой-либо иностранный элемент [103] Там же. – С. 124. . Более того, анализ комментариев к Принципам показывает, что международный характер договора может быть определен многими способами. Как пишут комментаторы, «решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя различные критерии: от ссылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до более общих критериев, таких как договор, имеющий “существенные связи более чем с одним государством”, “включающий выбор между правом различных государств” либо “затрагивающий интересы международной торговли”» [104] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. – С. 1–2. .