А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Также адвокат должен иметь ввиду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами [82] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М. К. М., 1999. С.223. .

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента. Такова, в частности, ориентация Президиума Московской областной коллегии адвокатов [83] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов за 1995–2000 г.г. .

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение. Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что «по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования» [84] Тиховский Б. Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел. Советская юстиция. 1966. С. 18–21. . Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица В. обратилась в суд с иском в Коломенский городской суд Московской области к 3. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 1000 тыс. руб., мотивируя тем, что 3. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат Г. не стал просить суд о взыскании с 3. 1000 руб в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории [85] Архив Коломенского городского суда Московской области. Дело № 2–5/99. .

Сказанное означает, что практика требует от представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст. 973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку это имеет очень важное значение для правильного выполнения поручения, на наш взгляд, в данном случае можно использовать, например, правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст. 716 ГК РФ требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. По нашему мнению, между договором подряда и поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим, некоторые положения договора подряда вполне могут, по нашему мнению, послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском и арбитражном процессе. Для этого, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ст. 973 ГК РФ следующего содержания: «Поверенный обязан следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям своего доверителя и обязан предупреждать о неправильности его указаний».

Мы полагаем, что самостоятельность адвоката в доказывании основана еще также на том, что доказывание — это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения ст. ст. 50, 53–55 ГПК РСФСР, ст. 5 3–5 5 АПК РФ и других статей кодексов, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица, участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать. При этом, необходимо всегда учитывать то обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм. Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя о необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ст. 30 ГПК РСФСР, ст. 33 АПК РФ (ст. 35 проекта ГПК РФ), где говорится о том, что «лица, участвующие в деле, обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами», не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.

Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в доказывании в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и практики в осуществлении доказывания.

В связи с этим хочется коротко остановиться на положении адвоката — представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве с адвокатом — защитником в уголовном судопроизводстве.

Так, некоторые ученые считают, что защитник — помощник суда и правозаступник обвиняемого [86] Чельцов М. А. Уголовный процесс. М., 1969. С. 76–81. . В свое время С. И. Викторовский отмечал, что защитник

«прежде всего должен сознавать себя, как общественный деятель, обязанный помогать правосудию своей юридической опытностью и знанием дела… и стремиться наравне с другими участвующими в процессе лицами к раскрытию уголовно-судебной истины: все свои действия он должен сообразовывать с этим высоким положением» [87] Викторовский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 276–277. Похожее мнение высказывалось и другими русскими процессуалистами конца XIX — начала XX в.в.: «Защитник в уголовном процессе… самостоятельный процессуальный субъект, не орган своего клиента, а орган правосудия» (Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С.34); «Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента… а в качестве уполномоченного общества…» (Васьковский Е. В. Основные вопросы адвокатской этики. СПб. 1895. С.2). .