Эрих Соловьев - Переосмысление талиона

Благодаря всему этому возможность садистской эскалации насилия, содержащаяся в талионе как законе телесных наказаний, превратилась в чудовищную реальность. Режим, в исторической легитимации которого видное место заняла идея эквивалентного воздаяния, на практике оказался режимом крайнего деспотизма и систематической терроризации населения.

Объём насилия и мучительства на стороне наказующих во много раз превзошёл объём злодейств, допускаемых преступниками (можно сказать, что под прикрытием формулы «око за око, зуб за зуб» методично осуществлялась экзекутивная работа, отвечающая правилу «око за зуб»). Государственная судебно-карательная система обнаруживала ту же (если не большую) тенденцию к неуёмной, безмерной репрессии, что и стихия варварских, кланово-общинных отмщений [10] Знаменательно, что ограждёнными от этой безмерности оказывались лишь те, кто подвергался карательной изоляции . Заточение в середине XVIII века было сословной привилегией. В подвалах замков или крепостей (тюрем в строгом смысле слова ещё не существовало) содержались главным образом дворяне. Они не выставлялись на публику и не подвергались карательным пыткам. Скорая смерть считалась их льготой (кстати, гильотина была изобретена и впервые применена именно как убийственная машина для знати ). «Места за­ключения» до конца XVIII века вообще достаточно редки: это острова в океане регулярных, жестоких и театрализованных телесных наказаний . .

К середине XVIII столетия об этом с горечью говорит множество свидетелей. Одновременно делается очевидным ещё и следующее скандальное обстоятельство: именно из-за своей рутинной регулярности практика устрашающих телесных наказаний уже никого не впечатляет и не пугает [11] См.: Фуко М. Указ. соч., стр. 93-95. . Зрители «карательных литургий» всё чаще испытывают отвращение к их жестокости, а порой решаются на бунтарские акции. Ш. Монтескьё в «Духе законов» оглашает факт, который войдёт во все позднейшие хрестоматии по криминологии: карманные воры нигде не работают с такой наглой уверенностью, как в толпе, созванной на казнь карманного вора.

Пенитенциарная система абсолютизма вступает в полосу кризиса и упадка. В этой ситуации (в ответ на неё) на свет рождается идея просвещенного правового отмщения, которая и станет ядром классической либеральной пенологии.

3) Представители классического либерализма видят глубокую сомнительность натурального начала талиона, каковым являются страдания человеческого тела . Истязуемая плоть не поддаётся соизмерению и соизмерительной лимитации. Отсюда — выдающаяся цивилизационная инициатива конца XVIII века: осуждение телесных наказаний, борьба сперва за их ограничение, а затем и за полное устранение из карательной практики. К середине XIX столетия этот процесс становится необратимым; а где-то за чертой 1850 года мы уже не встречаем ни в юриспруденции, ни в социальной философии, ни в философии права ни одного авторитетного защитника телесного наказания. Истязания плоти изгоняются из процессуального права (запрет пыток как «побудительной меры»), из права уголовного и, наконец, из пенитенциарных кодексов (дольше всего — вплоть до наших дней — этому противится концепция и практика карцера).

Вытесненные из области узаконенного уголовного возмездия, телесные наказания находят свой последний (подпольный) приют в сфере захолустного самоуправства и — что особенно существенно! — в мире организованной преступности. Именно здесь (и сегодня, возможно, даже чаще, чем прежде) людей, нарушивших криминальные кодексы чести, жгут, ослепляют, кастрируют, «опускают» и «мочат»…

Отвергнув телесное наказание как способ отмщения, классический либерализм оказался, однако, перед нелёгким вопросом. А чем, собственно, его заменить? Какие тяготы выплачивать за правонарушение? Какая осязаемая, да ещё и измеримая материя должна занять место выколотых глаз и выбитых зубов?

Возможность решения этого вопроса открыла новое понимание права, завоёванное граждански-политическим опытом, философией и юриспруденцией последней трети XVIII века. Образцовым его выражением можно считать формулу, выкованную Кантом: равенство в свободе по всеобщему закону [12] В статье «О поговорке „Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики”» (1793) она впервые вводится так: « Право [как таковое] есть ограничение свободы каждого условием её согласия со свободой каждого другого, насколько это возможно по всеобщему закону…» (Кант И. Соч. в 4-х томах на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994, стр. 283). . В авангардном правоведении начала XIX столетия это понимание постепенно подчиняет себе все подразделы теории справедливости и с особой энергией заявляет о себе в трактовке справедливости карательной.

Свобода — единственно надёжная мера в сопоставлении преступления и наказания. Суть преступления — в покушении на свободу, суть наказания — в лишении свободы. Тяжесть преступления измеряется степенью преднамеренного насилия над свободой другого, тяжесть наказания — временем лишения свободы (сроком содержания в неволе) [13] Доводя это рассуждение до конца, правоведение нашего времени признаёт, что бессрочная пожизненная неволя есть полное отрицание свободы, а стало быть, юридический эквивалент умерщвления. Но если так, то смертная казнь юридически избыточна. Она — последний реликт телесных наказаний . .

Классическая пенология сплачивается в следующих основных установках:

• начало талиона, хотя бы в значении абстрактной идеи «равнотягостности», принципиально неустранима из строго правовой теории наказания;

• лишение свободы (а точнее, её кардинальное ограничение, или «поражение в правах») — единственная форма наказания, которая может быть признана цивилизованной: наказания телесные, увечащие и позорящие (например, клеймление) должны быть запрещены;

• задача справедливого (эквивалентного и цивилизованного) отмщения первична по отношению к задаче исправления преступника, более того — на исправительный эффект можно рассчитывать лишь в том случае, если преступник сознаёт, что его не исправляют, не переделывают, а именно наказывают и что применяемые к нему карательные меры и в целом, и в каждом конкретном случае справедливы.

Установки эти непреходящи, и сегодня на них вновь необходимо твёрдо опереться, принимая на себя риск и трудности актуального логически последовательного рассуждения.

Заглянув в последние годы за стены тюрем, за проволочные ограды, мы ужаснулись тому, до какой степени наши исправительные учреждения не соответствуют понятию «исправительных», сколь часто получается, что на деле они вконец разлагают, ожесточают осуждённого и формируют преступника-рецидивиста.