Андрей Толкачев - Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств

Неустойка находит свое выражение в штрафе или пене.

Штраф – однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах или иной пропорции к определенной величине.

Пеня – неустойка, взыскиваемая непрерывно, нарастающим итогом за каждый день просрочки (например, 0,5 % неуплаченной суммы за каждый день просрочки).

Поскольку общая мера гражданско-правовой ответственности – это возмещение убытков, то с точки зрения сочетания неустойки и возмещения убытков различают четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.

Зачетная неустойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части не покрытой неустойкой.

Штрафная (кумулятивная) неустойка дает право кредитору требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и сверх того уплаты неустойки.

Исключительная неустойка означает недопущение возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, т. е. устраняет право кредитора на взыскание убытков.

Альтернативная неустойка предусматривает право кредитора в зависимости от ситуации взыскать либо неустойку, либо убытки.

Неустойка, безусловно, удобна для кредитора тем, что для ее взыскания он не обязан доказывать наличие и размер причиненных ему убытков. И в то же время она не обеспечена денежными средствами должника, значит, сохраняется большой риск ее неуплаты. Тем самым каждая из сторон может заранее оценить свой интерес к надлежащему исполнению обязательства.

Поскольку любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой ответственности стороны, постольку по этой причине должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности.

Залог (ст. 354–357 ГК РФ) является вещно-правовым способом обеспечения обязательств. В соответствии со статьей 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имеющее денежную стоимость имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования).

Рассмотрим возможные варианты залога.

Залог с оставлением имущества у залогодателя и залог с передачей имущества залогодержателю – заклад. По критерию местонахождения залогового имущества согласно статье 338 ГК РФ и статье 5 Закона РФ «О залоге» предметом заклада может быть любое имущество, за исключением недвижимости и товаров в обороте.

Залоговое имущество предоставлено собственником-должником или с участием третьего лица, собственника либо хранителя залогового имущества.

По объектам: залог товаров (в том числе в обороте и на товарном складе), иностранной валюты, ценных бумаг; имущественных прав, прав на объекты промышленной собственности, денежных средств, драгоценных металлов и драгоценных камней, ипотека (залог недвижимости); залог вещей, которые могут возникнуть в будущем, и т. д.

Необходимо учитывать экономическую целесообразность применения каждого из указанных объектов. Например, залог имущественных прав имеет четкие временные ограничения, а именно: право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия (например, право аренды). Истечение срока действия права влечет за собой прекращение залога.

Залог товаров в обороте означает, что залогодатель, оставляя у себя товар, вправе изменить состав и натуральную форму заложенного имущества – товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т. д. с тем, чтобы их общая стоимость в любой момент действия залогового обязательства не оказалась меньшей, чем указано в договоре.

Специфика залога доли в обществе с ограниченной ответственностью требует заблаговременного получения согласия всех членов общества на реализацию доли в случае невозврата кредита.

В закрытых акционерных обществах существенным ограничением для залога акций является право преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами. Для нивелирования этого ограничения целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций, выраженный протоколом общего собрания акционеров.

Взаимный залог (каждая сторона предоставляет залог в обеспечение своего обязательства, как правило, фактически происходит обмен документами, удостоверяющими права на имущество). Обременение показывает серьезность намерений.

Последующий залог (при наличии нескольких кредиторов залогодатель уже заложенный объект закладывает следующему кредитору).

Залог прав на вещи, находящиеся в собственности, и залог прав на чужие вещи (например, право аренды).

При этом в соответствии со статьей 335 ГК РФ залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника вещи либо лица, которому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

В основе залоговых правоотношений лежит договор, существенными условиями которого являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон – залогодателя или залогодержателя – находится заложенное имущество.

Интересны выводы специалистов по данному вопросу А.В. Шичанина и О.Д. Гривкова: «Современные процессы в экономике практически вывели из правового поля основные институты обеспечения исполнения обязательств.

В ситуации, когда деловая репутация и надежность основной массы хозяйствующих субъектов сомнительны, когда становится все неопределеннее финансовое положение (вплоть до отсутствия оборотных средств) предприятий, резко ограничивается применение… иных способов, кроме залога.

Например, если фирму на рынке знают плохо и/или нет достоверной информации о ее финансово-хозяйственном положении, то возникает вопрос о применении банковских гарантий и поручительств, выданных этой организацией. Таким образом, залог становится приоритетным способом обеспечения исполнения обязательств.

Залог выходит на первый план в силу следующих факторов.

1. Гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора. Подобные виды обеспечения надежны только при устойчивом экономическом положении контрагента и его проверенной деловой репутации, иначе они становятся просто виртуальными.

2. Реальная осязаемость предмета залога.