Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Указанное различие между частным и публичным правом, совершенно справедливое по существу, вытекает из другого, более общего и единого отличия публичного от частного правоотношения. Нередко говорят, что в частном правоотношении участвуют, на началах координации и равенства, только частные лица, т. е. физические и юридические лица как обладатели частных прав. В частности, и государство также может быть участником частного правоотношения; тогда оно имеет те же права и несет те же обязанности, что и частное лицо, т. е. также рассматривается как частное лицо. Например, аренда государством участка земли для устройства полигона есть отношение частного права, и такими же частными отношениями являются всякие правоотношения между гражданами и государством как казной , т. е. государством как носителем имущественных прав и обязанностей. Таким образом, в частном правоотношении может участвовать и государство на правах частного лица. В публичном же правоотношении непременно должно участвовать государство через свои органы в качестве принудительной, повелевающей власти, управомоченной и обязанной в одно и то же время.

Эта характеристика публичного права является почти господствующей. Нам думается, однако, что в ней есть некоторый органический недочет. В самом деле, ошибочно думать, что публично-правовым является только то отношение, в котором участвует непременно государство как власть . Существуют многочисленные и весьма важные публично-правовые отношения между самими индивидами, в которых не участвует государство. Например, право собраний заключается в гарантированной объективным правом возможности встречаться в определенном месте с другими гражданами и действовать совместно с ними для достижения разнообразных целей, причем государство в лице своих органов обязано «терпеть» это собрание, охранять его от нападений и всякого рода внешних препятствий и даже оказывать ему некоторое положительное содействие, объем которого зависит от положительного права страны; например, в Англии оно больше, чем в Пруссии времен Вильгельма II.

Но помимо этого отношения между государством и участниками собрания право собраний заключает в себе отношения между самими участниками собрания. Например, насилие одной части собрания над другой есть несомненное нарушение права той части собрания, которая подверглась насилию и которая имеет право на известное поведение не только органов власти, но и участников собрания . Точно так же нападение извне на митинг со стороны враждебной толпы, не участвующей в нем, есть такое же насилие, и нарушает оно право участников митинга на известное поведение всех вообще граждан, с ним соприкасающихся. Ошибочно было думать, что у собравшихся есть право только на содействие властей для устранения помехи митингу, а наряду с этим у органов власти есть свое особое право прекращать всякое насилие, и что будто бы только это право и рождает обязанность нарушителей прекратить свои насильственные действия; таким образом, будто бы и здесь, как везде в публичном праве, участником правоотношения является непременно государство.

Вместо такого искусственного и противоречащего фактам расщепления одного и целостного правоотношения на части гораздо убедительнее мысль, что у каждого участника собрания есть публичное право требовать непосредственно от всех , чтобы ему не мешали в осуществлении его права, т. е. он вправе требовать не только от органов власти , но и от граждан «воздержания» и «терпения», и в этом заключается то публичное правоотношение, в котором он стоит к участникам и неучастникам собрания. Таким образом, имеются публично-правовые отношения, участниками которого являются только граждане , а не органы власти .

В действительности право является публичным не потому, что им обязывается или управомочивается государство , а потому, каков характер заинтересованности государства в соблюдении данного права. Если в ненарушимости данного права или в его осуществлении заинтересовано государство в каждом отдельном случае , ибо даже единичное нарушение или неосуществление этого права составляют зло для самого государства как целого, а не только для определенного лица, – то перед нами публичное право . Если же государство считает себя заинтересованным в охране данного блага лишь у целой группы лиц, но не в каждом отдельном случае посягательства на это благо, ибо видит в этом посягательстве главным образом ущерб для частного лица , мало чувствительный для всего государства как целого, – то мы имеем дело с субъективным частным правом. Например, государство может быть заинтересовано в данное время в том, чтобы охранялись институты брака и собственности, но не видит ущерба для государства в некоторых отдельных нарушениях этих институтов или уверено, что этот ущерб без него и лучше него восстановят те частные лица, интерес которых нарушен посягательством на эти блага. Тогда государство считает права, соответствующие этим благам, частными правами . Но есть виды и способы нарушения прав собственности и семьи, которые задевают не только личный интерес потерпевшего, но вместе с ним и общий интерес всего государственного общения во всяком и каждом случае; например, похищение имущества или злоупотребление семейной властью есть нарушение не только частного права собственности или права семейного, но и нарушение публичного интереса, интереса ненарушимости уголовных законов, ибо эти законы охраняют интересы государства как целого: например, убийство или разбой подрывают самую возможность общественной жизни . Поэтому нарушения уголовного закона как нарушения интересов общества рассматривается как нарушения прав государства , т. е. считается, что во всех вообще нарушениях уголовного закона нарушается право государства на соблюдение гражданами уголовного закона; затем в нормах уголовного права и судопроизводства осуществляется право государства наказывать за несоблюдение уголовного закона. Поэтому уголовное право как право государства вынуждать закономерное поведение под страхом наказания есть право публичное . Например, УК РСФСР «имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты» (ст. 5 УК).

Итак, публичными называются права, всякое нарушение которых государство считает нарушением публичного интереса , и потому государство вправе и обязано само по собственному побуждению бороться с этими нарушениями. Например, неплатеж налогов или неисполнение воинской повинности, грабежи и убийства, открытые насилия и тайные преступления – все эти деяния нарушают соответственные права государства как представителя публичного интереса. Поэтому органы власти как представители государства имеют публичное право требовать налогов и исполнения воинской повинности. Равным образом каждый гражданин имеет публичное право на защиту его жизни, здоровья и достоинства, а соответствующие органы власти имеют публичное право преследовать нарушителей этих прав, ибо их нарушение путем обмана, насилия или иного преступления в каждом отдельном случае составляет угрозу самой возможности общественной жизни, т. е. коренному публичному интересу. В силу этого государство как представитель и хранитель всех публичных прав борется с нарушением этих прав по собственному побуждению , в силу собственной обязанности, не дожидаясь чьей-либо просьбы или жалобы.