Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

© Наследница А. Э. Жалинского О. Л. Дубовик, 2015

© Издательский дом Высшей школы экономики, 2015

Альфред Эрнестович Жалинский в последние 15–20 лет своей жизни интенсивно разрабатывал проблемы теории уголовного права, много работал над комментариями к Уголовному кодексу (УК) РФ, уделяя внимание как вопросам Общей, так и Особенной части. Его работы, имеющие методологическое значение, оказали существенное влияние на понимание новой роли уголовного права, являющегося не только источником власти и объектом политической борьбы, но и ресурсом социальных перемен.

В том 2 вошла только незначительная часть его работ по методологии уголовного права и функциям уголовного закона, по преступлению и наказанию. Учитывая, что последние 10 лет своей жизни он работал в Высшей школе экономики и уделял колоссальное внимание исследованию связей между уголовным правом и экономикой, уголовной ответственностью и бизнесом, в данный том включены несколько основополагающих статей на эту тему, а также отрывки из отчетов о научно-исследовательской работе за период 2009–2011 гг.

Хотя он, начиная с момента принятия УК 1996 г., занимался комментированием статей и глав уголовного закона, в этот том включены только отдельные образцы его комментариев, для того чтобы дать представление об используемой им технике комментирования. Отмечу, что А. Э. Жалинский преобразовал стандартную тему комментариев к УК РФ. Он использовал возможности освещения таких вопросов, как адресаты уголовно-правовых предписаний, цели и сферы действия уголовно-правовой нормы и др. Ныне эта разработанная им схема широко используется в комментариях к федеральным законам по различным отраслям права.

Но все же, на мой взгляд, при всей ограниченности объема данного тома наибольший интерес представляют те работы А. Э. Жалинского, которые посвящены методологии уголовного права, взаимодействию уголовного права и экономики.

В последние годы своей жизни А. Э. Жалинский размышлял о состоянии, структуре, целях и предназначенности уголовного права как одного из жестких социальных инструментов. В своих выступлениях и публикуемых статьях он неоднократно высказывал неудовлетворенность сложившимся и укоренившимся пониманием роли уголовного права в современном российском обществе. Он пытался сформировать новые подходы к пониманию уголовного права, выявить спрос на него, сформировать инструментальную характеристику этой отрасли. А. Э. Жалинский стремился оценить роль уголовного права как ресурса, как объекта политической борьбы и на этой основе прогнозировать – даже в общем приближении – тенденции его развития.

Думается, что несколько статей, включенных в этот раздел, дадут представление о движениях его мысли и абсолютно новых идеях, которые он пытался внедрить в сознание юридического сообщества.

Она в данном случае решается на основе получения целостной исходной характеристики уголовного права как регулирующего инструмента (института) – специфической, самостоятельной, социально затратной и внутренне противоречивой правовой отрасли [2] Среди других работ по этой проблематике см.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Юридически центр Пресс, 2001; Наумов А. В. Российское уголовное право. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М.: Юрид. литра, 2004; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004; Крiмiнальне право України, Загальна частина / под ред. М. И. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Л. Тация. Киiв, 2005; Мarek A. Prawo karne. 2 wyd. Warszawa: С.H. Beck, 2000; Филчев Н . Теоретични основи на наказателното законотворчество. София: Ciela, 2004; и др. . Необходимо как можно лучше уяснить:

а) что является уголовным правом, какое место эта отрасль занимает в системе социального контроля и в правовой системе, а для этого рассмотреть понятие и сложившиеся исторически идентификационные признаки уголовного права;

б) как оно проявляется в реальности, а для этого дать социальную характеристику уголовного права;

в) каков его необходимый состав, а для этого проанализировать структуру и сущностные черты уголовного права;

г) как общество использует уголовное право, для чего определить задачи и рассмотреть предмет и метод его действия;

д) в чьих руках оно находится и каковы разнообразные последствия его действия;

е) в чем состоят тенденции стихийного и целенаправленного изменения уголовного права в связи с процессами глобализации, усиления террористической угрозы, повышения коммуникативности социальной жизни и «чувствительности» общества, роста технологических, экологических и иных рисков, усложнения социального управления и экономических процессов.

Ниже для этого рассматриваются следующие вопросы:

• проблемные ситуации понимания уголовного права;

• сложившиеся черты уголовного права;

• внешняя юридическая характеристика;

• социальная характеристика;

• юридическая природа уголовного права.

Анализ уголовного права, опираясь на традиционные и проверенные временем данные правовой и смежных наук соответственно, должен быть при этом максимально ориентирован на социальные реалии. Он должен включать предметное понимание уголовного права, т. е. следовать за фактами. При всем уважении к философии, которая действительно содержит важнейшие методологические предпосылки понимания уголовного права, сами по себе цитаты из Платона, Гегеля, Канта, Фуко и других мыслителей являются во многих случаях полезными, но недостаточными аргументами понимания права.

Необходимость такого подхода определяют три основные проблемные ситуации понимания уголовного права.

Первая . Не вполне ясно, как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе. На этапах социальных перемен уголовное право, в ряде случаев являясь последним защитником уходящих отношений, оказывается неспособным обеспечивать более или менее плавный, ненасильственный переход к новому правопорядку, более того, иногда тормозит его.

Признается поэтому, что уголовное право находится в трудном состоянии, если не на стадии кризиса [3] См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 63–66; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Он же . Экономика, мораль, право. Рецензия на кн.: Пирер Х. фон, Хоманн К., Люббе-Вольфф Г. // Право и политика. 2004. № 2. С. 141–146.