Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• потребности общества в уголовном праве;

• позиции общества по отношению к уголовному праву, в том числе участие в правотворчестве, реализации и контроле;

• последствия действия уголовного права;

• ресурсы, которые общество вкладывает в функционирование уголовного права.

Наконец, предмет социального анализа включает опасности, связанные с выходом уголовного права за пределы социальных потребностей.

Методика социального анализа . В своей основе она является традиционной и должна быть преимущественно пригодной для собирания эмпирических данных. Вместе с тем хорошо известно, что в этой сфере эмпирические данные все равно являются оценочными. Оценки, полученные в ходе социального анализа уголовного права, должны поэтому сопоставляться, по меньшей мере, с тремя наблюдаемыми критериями:

а) пространственно-временным , т. е. реалиями его существования с момента возникновения, их сходством в различных правовых системах, в частности в существовании одинаковых последствий, связанных с реализацией уголовного права (издержки, криминализация населения, необходимость легитимации запретов и наказания, острые споры по этим проблемам и проч.);

б) целевым , т. е. выработанным на основе некоторого согласия представлениям о задачах, субъектной принадлежности и о переносимости уголовного права;

в) социальной эффективности , т. е. связи реалий уголовного права с политическими, экономическими и социальными процессами.

Необходимость и пригодность этих критериев подтверждается, прежде всего, наличием различных интересов в обществе и отмеченным единством, однородностью уголовного права. Уголовное право возникает в разное время, но практически при сходных обстоятельствах, в одинаковых социально-политических условиях. Институты уголовного права даже в различающихся системах континентального, англо-американского, китайского, мусульманского права устанавливают субъектную ответственность, включают институт вины и проч., а существующие различия, скорее, понятны специалистам, чем лицам, уголовным правом не занимающимся. Наконец, реализация уголовного права во всех странах связана с существованием мощного аппарата, возникновением процессуальных порядков и проч. Повсюду оно внедряется в сами основы социального порядка, ограничивает или вообще устраняет основные права и свободы человека, с постоянной угрозой использования его властью в ненадлежащих целях. Следует в качестве критерия избрать усредненную характеристику социальных реалий и фиксированные отклонения от них, чтобы оценить положение дел в собственной стране, учитывая при этом ее особенности.

Согласованные представления о целях и переносимости уголовного права должны ориентироваться на общее благо страны. Здесь существует интеллектуально-психологическая трудность. Например, количество обвинительных приговоров рассматривается преимущественно как показатель состояния преступности. Но нужно признать, что в этом случае реализация уголовного закона может стать совершенно непереносимой для общества, заблокировав иные социальные процессы. Во многих странах (и не только в России) так и происходит.

Критерием оценки реалий уголовного права является далее его подконтрольность различным социальным группам. В принципе оно должно находиться всегда в руках законодательной и судебной, но не исполнительной власти. В действительности положение гораздо сложнее. Возникла практика длительного содержания предполагаемых преступников в следственных тюрьмах, и нередко это вполне заменяет уголовное наказание, что нивелирует роль суда.

Поэтому анализ социальных реалий уголовного права должен быть направлен на выяснение того, кто, какие социальные структуры и группы определяют состояние уголовного права и извлекают выгоды из него, находится ли этот социальный инструмент под контролем общества, рассматриваясь при этом как социальная ценность, как средство поддержания социального мира в стране. Он должен способствовать уяснению существенных черт и одновременно требований, которые общество вправе и должно предъявлять к уголовному праву, т. е. его реального состояния и идеальных моделей, как они понимаются в данной стране.

Некоторые параметры социального состояния уголовного права . Они в известной степени основаны на характеристике его сложившихся черт, но передают их количественно-качественные особенности именно в структуре социального взаимодействия.

А. Степень укорененности уголовного права в современном обществе и оценка его необходимости.Отрасль уголовного права в его современном состоянии действительно функционирует повсеместно как востребованный обществом и в целом одобряемый им социальный институт. Общество согласно с тем, что данный институт регламентирует применение насилия конституционно определенными властными структурами в целях охраны значимых для общества социальных ценностей как внутри страны, так и за ее пределами. В литературе в последнее время, правда, не русскоязычной, вновь ставился вопрос об отмене уголовного права, его несовместимости с правами человека и гражданина [11] Jescheck H.-H . Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 3. . Общество в целом, однако, поддерживает необходимость применения жесткого насилия в ответ на поведение, грубо нарушающее его интересы. Это проявляется в требованиях возвращения смертной казни, усиления ответственности, во введении новых запретов для борьбы с коррупцией и проч. Во многих случаях, правда, такие требования эксплуатируются либо в популистских, либо в имитационных целях. Большинство граждан, разумеется, считает, что такое насилие должно быть строго регламентировано, ограничено законом и должно применяться на его основе. Вместе с тем многие стороны уголовного права, прежде всего относящиеся к правоприменительной практике, вызывают неодобрение и настороженность отдельных социальных групп. Такое противоречивое отношение к уголовному праву существует практически во всех странах, во всяком случае родственной с нами культуры [12] См.: Качмарек Т . Общественное мнение об уголовно-политических основах нового польского УК 1997 г. и практики его применения // Право и политика. 2001. № 4. С. 63–66; Kraewski K . Dokąd zmierza polska polityka kryminalna? (Wokol książki Teodora Szymanowskiego) // Państwo i prawo. 2005. Nr. 10. S. 90–100. .

Уголовное право, поэтому, развивается под влиянием противоречивых интересов властных групп и общего давления населения, осознанно или неосознанно стремящегося к усилению безопасности путем усиления репрессии, а во многих ситуациях к психологическому удовлетворению различных стремлений (восстановление справедливости, реванш, месть, присоединение к сильной группе и проч.). Проблема в том, что должно оно развиваться все же на основе общих закономерностей, при обязательном учете сбалансированных интересов страны и обеспечения равного положения ее граждан.