Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси). [13]Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых – теории патриархальная, насилия и марксизма. [14]

1. Теологическая теория учит, что сам бог установил государство, а государь есть его наместник на земле, как, по учению римской церкви, папа – наместник Христа на земле в делах не только духовных, но и светских. Уже философы античной древности (Платон, Аристотель) считали законы откровением и даром богов, а по Кодексу Юстиниана государь является посланником божьим на земле. Согласно средневековой формуле король держит свою власть только от бога и от самого себя (ne tient de nulluyfors de Diev et luy). Яркое выражение идеала теократии мы находим в учреждениях древней Иудеи и в учениях пророков. Главой государства является здесь не князь, которому дано мало власти: главой государства является сам бог, который защищает свой народ и сам борется с враждебными соседями. Теократия фактически означает иерократию: власть божества означает власть священников. [15]

Теории эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых живых протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе – предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?». [16]

2. Теория общественного договора, или договорная теория. Мы уже видели (§ 1), что договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» ( Локк, 1632–1704). «Я предполагаю, – гласит знаменитая гл. VI кн. I «Общественного договора» Руссо, – что люди дошли до такого момента, когда препятствия, мешающие сохранению их существования в естественном состоянии, преодолевают своим сопротивлением силы, которые каждый индивид может затратить, чтобы удержаться в этом состоянии. Тогда это первобытное состояние не может больше продолжаться, и род человеческий погиб бы, если бы не изменил образ своего существования. Но так как люди не могут производить новые силы, а могут только соединить и направить существующие, то у них нет другого средства для самосохранения, как образовать посредством соединения сумму сил, которая могла бы преодолеть сопротивление, пустить эти силы в ход посредством одного двигателя и заставить их действовать согласно».

«Тотчас же вместо отдельной личности каждого договаривающегося этот акт ассоциации поражает моральный и коллективный организм, состоящий из стольких же членов, сколько собрание имеет голосов, и получающий посредством этого самого акта свое единство, свое общее «я» (son moi Commun), свою жизнь и волю». «Что касается членов союза, то они коллективно носят название народа, а в отдельности называются гражданами как участники верховной власти и подданными как подчиненные законам государства». «Каждый из нас отдает свою личность в общее владение и всю свою силу подчиняет распоряжению общей воли, и в общем организме мы получаем каждого члена как нераздельную часть целого» (Du contrat social. I, 6).

Вслед за энтузиазмом, который вызвала договорная теория школы естественного права в XVII и XVIII вв. в Англии и на континенте, наступила реакция. Созданная в порыве героической борьбы третьего сословия со старым порядком за государственную власть договорная теория пала вместе с крушением того политического движения, которое ее создало. На пороге XIX в. теоретики реакционного затишья после бури, утомленные безуспешной борьбой, разочарованные в своих идеалах, с холодной рассудительностью подвергают переоценке договорную теорию (историческая школа – § 2, III).

Прежде всего устанавливается, что возникновение государства путем договора людей, находившихся в естественном состоянии, никогда не имело места как исторический факт. Но Гоббс (1588–1679), Блекстон (1723–1780), Руссо (1712–1778) и Кант (1724–1804) и не конструируют таким образом свою договорную теорию. Для них речь идет не о том, что исторически имело место, а о том, что логически лежит в основании государственного общения: «Хотя общественный договор, – говорит Блекстон, – ни в одном случае не был формально выражен при установлении какого-либо государства, однако по природе и разуму он должен всегда подразумеваться и предполагаться в самом акте совместного существования, а именно – должно подразумеваться, что целое должно будет защищать все свои части, и что каждая часть будет подчиняться воле целого, и что (взамен этой защиты) каждый индивидуум будет подчиняться законам общества». [17]Договорную теорию надо принимать, по верному определению Ш. Боржо, как чисто логическое объяснение тех взаимных отношений, которые существуют между гражданами свободного государства. [18]

Однако и в этом рационалистическом своем смысле договорная теория не была оставлена своими многочисленными противниками. Против нее выдвигался тот довод, что договор не только фактически не был, но и логически не мог служить причиной возникновения государства, что взаимное положение граждан в государстве не может стать понятным из предположения «молчаливого договора» между ними, так как идея договора и обязательной его силы есть продукт продолжительного исторического развития; кроме того, простое согласие еще далеко не рождает безусловной связанности индивида. [19]