Коллектив авторов - Толкование закона и права. Том I

Оценка судейского усмотрения усложняется нечеткими границами между названными типами дел. Любое, даже самое маленькое изменение в фактах или в праве может легко переместить дело из одной категории в другую. Аарон Барак отмечает, что мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точно провести различие между законной и незаконной возможностью. Кроме того, он говорит, что мы имеем дело с нормативным творчеством, которое находится в постоянном движении, а также с нормативными категориями, которые обладают широкими полями неопределенности [213].

При анализе вариантов судейского усмотрения необходимо выявить причину существования трудных дел. Здесь, во-первых, Барак отмечает фактор неопределенности языка: слова, которые заполняют книги статутов, имеют множество значений, также как и само понятие усмотрения, в результате чего текстам статутов оказывается свойственен неодинаковый ряд значений. Эти характеристики языка открывают новые возможности для толкования закона. «Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы». [214]Поэтому и появляется так называемое трудное дело, в котором создается ряд возможностей, но не появляется единственно верного решения – возникает необходимость в использовании судейского усмотрения.

Во-вторых, разные судьи, применяя одни и те же принципы при рассмотрении трудных дел, могут приходить к совершенно разным выводам из-за своих индивидуальных различий. Многие эмпирические исследования подтверждают эту закономерность, что позволяет нам сделать вывод о том, что одними из источников возникновения судейского усмотрения являются приобретенный судьей жизненный опыт, а также особенные черты личности.

Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях правовая система содержит несколько вариантов законных решений, среди которых судья должен выбрать одно. Причем каждое из этих возможных решений является одинаково справедливым и результат зависит от судейского толкования закона, детерминированного личностными характеристиками судьи.

Для осмысления природы судейского усмотрения необходимо установить, согласуется ли подход Аарона Барака с декларативной теорией права. Занимается ли судья провозглашением уже существующего закона при применении судейского усмотрения или же он создает новый закон. А. Барак пишет, что сам он не видит противоречий между его подходом к усмотрению и декларативной теорией. По его мнению «судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте и поэтому он провозглашает текст» [215]. Он также говорит о фиктивном характере декларативной теории права и о том, что его подход и декларативная теория идут вразнобой друг с другом. При использовании судейского усмотрения судья создает право – он делает выбор из нескольких возможных вариантов, выбирая единственный законный, тем самым создавая новое право.

Аарон Барак актуализирует значение судейского усмотрения, выявляет его границы и характеристики, устанавливает соотношение судейского усмотрения с объективностью и с господством права. Высказывания Барака о возможностях судейского усмотрения оказались настолько передовыми, что у него появилось большое количество критиков своей теории усмотрения. К ним относится, например, профессор Рональд Дворкин, по мнению которого даже в особенно сложных делах для судьи не может существовать альтернатив, из которых он волен выбирать, поскольку существует только одно правильное решение. Противники теории Барака утверждают, что судейского усмотрения как такового не может быть вообще – каждая проблема, по их мнению, имеет только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Идеи Барака о возможностях судейского усмотрения являются актуальными для российской правовой системы, где на фоне значительной вариативности санкций у судьи есть большой выбор вариантов принятия решения. Барак открыто заявляет о том, что судья проявляет свои личностные качества при вынесении решения, подчеркивая субъективизм судопроизводства. Судейское усмотрение требует дальнейших исследований.

Александр Владимирович Непогодий, npgd777@gmail.com

В англоязычном мире интерпретативная теория толкования закона и права обычно ассоциируется с именем англо-американского философа Рональда Дворкина. Его концепция впервые была репрезентирована как критика позитивистской школы судебной аргументации, основными теоретиками которой являются Джон Остин (John Austin, 1790–1859) и Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992). В своей концепции Дворкин оспаривает позиции юридического позитивизма и предлагает альтернативное видение права. Интерпретативная доктрина предлагает философское объяснение того, как предшествующая институциональная практика и юридически значимые действия видоизменяют юридические права и обязанности. Основная идея, выдвинутая Рональдом Дворкиным, заключается в том, что способ, которым институциональная практика влияет на интепретацию, характеризуется определенными принципами. Данная теория включает в себя различные тезисы, учитывающие многие системообразующие факторы юридической науки, в том числе и об отмене использования правовых норм в качестве единственного источника интерпретации.

Рональд Майлс Дворкин (Ronald Myles Dworkin, 1931–2013) – американский и британский философ, теоретик права, профессор философии и права Нью-Йоркского университета, член Британской академии (Fellow of the British Academy) и Американской академии искусств и наук (American Academy of Arts and Sciences). В 2007 году он был удостоен международной премии Хольберга (The

Holberg International Memorial Award), которая является одной из престижнейших наград в области гуманитарных наук. Дворкин является автором более пятнадцати книг и нескольких десятков статей [216]. Многие его научные труды вызвали широкий общественный резонанс в США и приобрели широкую известность во всем мире. Его главные работы «О правах всерьез» («Taking Rights Seriously») [217]и «Империя права» («Law’s Empire») [218]переведены на все наиболее распространенные мировые языки. По данным исследования, проведенного научным журналом «The Journal of Legal Studies», Дворкин является одним из наиболее цитируемых американских ученых-правоведов XX столетия [219].

Являясь создателем концепции «права как целостности» (law as integrity), он также внес большой вклад в развитие теории интерпретации закона и права. Его модель строится на основании того, что право является «интерпретирующим» [220], Дворкин выдвигает свою, интерпретативную теорию понимания права и толкования закона. В этом аспекте нужно упомянуть о существующем в англо-американской правовой системе разделении процесса толкования закона на две отличные друг от друга стадии: интерпретации (interpretation) и толкования (construction). Под интерпретацией понимается внутренний процесс понимания и уяснения текста нормативного акта самим интерпретатором.