Коллектив авторов - Толкование закона и права. Том I

• Ответственность за справедливость.

• Традиция одного единственного правильного решения.

• Мнение предыдущего суда.

• Фиксированная суть прошлого дела.

• Выделение спорных вопросов прошлого дела.

• Доводы, противоположные доводам судьи.

• Коллегиальность решения.

• Судейское благополучие и честность.

• Важная должность судьи.

• Основной «стиль периода» и его развитие.

• Профессионализм судьи [269].

Как практически любое правовое направление, правовой реализм был подвергнут критике. Наиболее часто критикуется то, что единственный интерес реалистов состоит в изучении и точном описании судебного процесса. Еще критики заявляли, что «большая свобода в вынесении решения, отстаиваемая правовыми реалистами, основана на ложной оценке роли, которую традиционно играли бессознательные факторы; что эта свобода приведет к неравенству перед законом; санкционирует решения, не обусловленные нормой; нарушит разделение властей; подтолкнет к судейскому произволу, увеличив правовую неопределенность» [270]. Но исследователи правового реализма считают эту критику необоснованной, приводя аргументы в поддержку правового реализма.

Правовой реализм – творение своего времени и места, популярный в первой половине XX в., осуществивший значительный вклад в развитие юриспруденции. Реалисты представили полезную новаторскую идею для последующих движений, включая методологию социальных наук, актуальную для изучения правовой науки. Все последующие школы и движения имели сходные черты с реализмом в противопоставлении традиционному формализму. Правовые реалисты изменили отношение к доводам при вынесении решения, современные теоретики права говорят о факторах, которые лежат за правовыми нормами, и оказывают влияние на судейское усмотрение [271].

Таким образом правовой реализм оказал существенное воздействие на последующие правовые школы и движения. Важен он и для развития современной российской юриспруденции, так как правовая система нашей страны ищет стабильный, более завершенный вид. В этом ей может помочь опыт зарубежных правовых школ, объективный анализ их положительных и отрицательных сторон и возможность применения к российским правовым традициям [272].

Никита Геннадьевич Малков, ngmalkov@edu.hse.ru

Вопрос о сущности права занимает важнейшее место в юридической науке, так как ответ на него позволяет определять особенности всех остальных явлений правовой сферы: правотворчества, правопонимания, толкования права, законности, правовых принципов и тому подобное. Ответ на этот вопрос юристы искали во всем обозримом историческом прошлом, но и сегодня он остаётся ключевым «философским» вопросом юридической науки и всё еще остро дискутируется. Так, А. В Пищулин отмечает, что «вопросы правопонимания вполне можно отнести к имманентно присутствующим в правовой науке, то есть к тем вопросам, которые невозможно однозначно решить раз и навсегда. Известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут свое определение права, остается справедливым и в наши дни» [273].

Современная теория права представлена множеством концепций, среди которых правовой реализм – это заметное интеллектуальное событие юридической науки и практики XX столетия. Правовой реализм в первую очередь ассоциируется со школой права, сформировавшейся в США на основе воззрений американских правоведов конца XIX века, выражающей последовательную критическую позицию в отношении юридического формализма, абстрактных теоретических конструкций, логики и дедуктивного мышления в праве. Антецедентно ключевым направлением данного течения в философии права выступил американский правовой реализм, но направление получило самобытное развитие и в работах целого ряда правоведов скандинавских стран. Причем данный интеллектуальный феномен в науке даже получил собственное название – скандинавский правой реализм. Обращает на себя особое внимание тот факт, что: «… в мире до сих пор нет четкого определения того термина, который дал имя одной из самых интересных правовых школ Скандинавии. Мы имеем в виду слово «реализм», которое очень часто заменяют на другой термин – логический эмпиризм» [274]. Представители вышеуказанного направления философии права задавались вопросом: «Где мы могли бы локализовать право и правовые нормы в натуралистической картине мира?» [275]. Сурия Прокаш Синха указывает, что «Существуют две разновидности реалистических теорий права: американская и скандинавская. Они объединены только словом «реалистические». Кроме этого у них нет ничего общего. Американский реализм является прагматическим и бихевиористским подходом к изучению общественных институтов. Скандинавский представляет собой философскую критику метафизических оснований права, психологический подход к праву и порой комбинацию бихевиористского и психологического подходов» [276].

Скандинавские юристы-реалисты определяют действующее в обществе право, как предвидение будущих судебных решений по конкретным делам, подчеркивая при этом потребность в исследовании реальных механизмов функционирования различных форм судебного и административного разбирательства. У реализма на севере Европы уклон направлен на исследование философских основ права. Если учение американских реалистов отталкивалось от оценки поведения судей и других правоприменителей, то представители скандинавской школы пытались связать анализ права с дискурсом психологических мотивов, влияющих на поведение судей (правоприменителей), с психологическим аспектом, возникающим в сознании людей под действием правой нормы. Американскую и скандинавскую школу правового реализма сближает анти– нормативизм, а также стремление к осмыслению права таким, каково оно есть в эмпирически воспринимаемой реальности.

Основатель скандинавского правового реализма Аксель Хэгерстрём (Axel Hägerström, 1868–1939) подобно представителям американской школы поставил себе задачи очищения правоведения от метафизических воззрений. Хэгерстрём исследует психологический аспект приказания и рассматривает право, как волевой импульс. Он утверждал, что предположение о существовании объективного права или объективной морали устанавливает, что нормы, регулирующие поведение людей, существуют в форме обычных физических вещей в окружающем нас мире. Суждения людей о справедливом и несправедливом, о запрещенном и дозволенном, о добре и зле в конечном итоге основываются исключительно на их собственных эмоциях. Как специалист по Римскому праву, он находил аналогии в институтах древнего архаического права. Согласно его концепции право развивалось по пути придания смысла «магическим ритуалам», нарушение которых влекло за собой санкции. «Следовательно, закон не всегда выражает право, а право не всегда отражено в законе – таков, надо признать, совершенно логичный путь рассуждения Хегерстрема» [277]. Хэгерстрём выдвинул предположение, что подобная форма юридического мышления (уподобление действия права, действию магии) характерна и для современного мира. По Хэгестрёму общий моральный настрой – это чувство ответственности перед коллективом, перед социумом за соблюдение правил и предписаний, которое контролируется государством и властными органами общества. Как отмечает М. В. Антонов – «Выражая данную мысль иными словами, Хэгерстрём говорит о том, что правовой порядок основывается на социальном инстинкте, общем моральном настрое и страхе внешнего принуждения» [278].