Герберт Харт - Понятие права

(II) Иммунитет к сознательному изменению. Характеристикой правовой системы является то, что новые правовые правила могут быть введены, а старые изменены или отменены сознательным актом (enactment), даже если некоторые законы защищены от изменений писаной конституцией, ограничивающей компетенцию высшей законодательной власти. И наоборот: моральные правила или принципы невозможно вызвать к жизни таким способом (brought into being), или изменить, или элиминировать. Утверждать эту «невозможность» не означает, однако, отрицать, что некоторые мыслимые состояния дел имеют место в действительности, как это было бы в случае утверждения, что люди «не могут» изменить климат. Вместо этого, данное утверждение указывает на следующее. Совершенно нормальный смысл будут иметь заявления вроде «Начиная с 1 января 1960 года более не будет незаконным поступать так-то и так-то» или «Начиная с 1 января 1960 года поступать так-то и так-то более не будет уголовным преступлением», которые подкрепляются ссылками на соответствующие принятые или отмененные законы. И напротив, такие заявления, как «С завтрашнего дня более не будет аморальным делать то- то и то-то» или «С 1 января этого года стало аморальным делать то-то и то-то» и попытки подкрепить их ссылкой на сознательно принятое постановление (deliberate enactment) были бы удивительными парадоксами, если бы вообще имели смысл. Ибо то, что моральные правила, принципы или образцы следует воспринимать, подобно законам, как вещи, которые можно создавать или изменять сознательно принятыми актами, несовместимо с той ролью, которую нравственность играет в жизни индивидов. Нормам поведения невозможно придать моральный статус — и последний не может быть у них отнят — по человеческому «да будет так» (fiat), хотя ежедневное использование таких понятий (concepts), как установление или отмена, показывает, что сказанное неверно по отношению к законам.

Большая часть философии морали посвящена объяснению этого свойства нравственности и прояснению смысла того, что нравственность есть нечто уже имеющее место и то, что распознается («there» to be recognized), а не создается сознательным выбором людей. Но сам этот факт, вне его объяснения, не является отличительной особенностью моральных правил. Именно поэтому это свойство нравственности, хотя оно и чрезвычайно важно, не может служить само по себе в качестве критерия, позволяющего отличить нравственность от других социальных норм. Ибо в этом отношении — хотя и не в других — любая общественная традиция схожа с моралью: традицию также невозможно принять или отменить по человеческому да будет так! (fiat). Возможно, апокрифическая история о том, что глава новой английской школы заявил, что с начала следующей четверти школьной традицией станет то, что старшие мальчики должны будут носить определенную одежду, производит комическое впечатление именно потому, что понятие традиции логически несовместимо с понятием сознательного установления или выбора. Правила приобретают или теряют статус традиций в процессе их роста, распространения, отказа от исполнения и разложения; а правила, осуществляемые или отменямые иначе, нежели посредством этого медленного, непроизвольного процесса, не смогли бы приобрести или потерять статус традиции.

Тот факт, что мораль и традиции невозможно изменить, как законы, прямым законодательным актом, нельзя путать с иммунитетом от других форм изменения. Действительно, хотя моральное правило или традицию невозможно изменить или отменить посредством сознательного выбора или указа, введение или отмена законов вполне может выступать в качестве одной из причин изменения или разложения некоторого нравственного стандарта или некоторой традиции. Если традиционную практику, такую, как празднество в «Ночь Гая Фокса», запретить законом и за участие в подобном праздновании наказывать, то эта практика может прекратиться, а традиция исчезнуть. И наоборот, если законы требуют от некоторых групп проходить военную службу, это может в конце концов вырасти в традицию среди них, которая будет существовать вполне независимо от закона. Так правовые акты могут устанавливать образцы чести и гуманности, которые в итоге изменят и возвысят имеющуюся нравственность; и наоборот, правовое подавление практик, считающихся морально необходимыми, может в итоге послужить причиной утраты ощущения их важности и, таким образом, утраты ими своего морального статуса; несмотря на это, очень часто законы проигрывают такие битвы с устоявшейся нравственностью, и моральное правило продолжает действовать в полную силу наряду с законом, который запрещает то, что этим правилом предписывается.

Эти способы изменения традиции и нравственности, где закон может служить причиной изменений, необходимо отличать от законодательного изменения и отмены. Так как, хотя о приобретении или потере правового статуса в результате указа можно действительно говорить как о «правовом эффекте» введенного в действие статута, это не есть зависящее от обстоятельств каузальное изменение, каковым является конечное воздействие статута на мораль и традицию. Эту разницу легко можно усмотреть в том факте, что в то время как всегда можно сомневаться в том, приведет ли к изменению морали конкретный ясный, юридически действительный акт, подобные сомнения неуместны при ответе на вопрос, изменяет ли законодательство некий ясный, валидный правовой акт.

Несовместимость идеи нравственности или традиции с идеей сознательно предпринятого изменения также необходимо отличать от иммунитета, даруемого определенным законам в некоторых системах ограничительными статьями конституции. Такой иммунитет не является необходимым элементом статуса закона как такового, поскольку этот иммунитет может быть снят конституционной поправкой. В отличие от такого правового иммунитета к изменениям, совершаемым законодательным путем, невозможность подобным образом воздействовать на мораль или традицию не есть нечто меняющееся от общества к обществу или из эпохи в эпоху. Такая невозможность предполагается самим значением этих терминов; идея нравственного законодательного органа, компетентного производить или изменять нравственность, полностью несовместимо с понятием нравственности. Когда мы приступим к рассмотрению международного права, мы увидим, насколько важно отличать простое отсутствие defacto законодательного органа, которое возможно воспринимать как дефект системы, от фундаментальной непоследовательности, которая, как мы специально подчеркиваем здесь, латентно присутствует в идее о том, что моральные правила или стандарты можно учредить или отменить законодательным образом.